Ухвала суду № 62848894, 16.11.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2016 р.м.ОдесаСправа № 814/639/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого Золотнікова О.С.,

суддів Осіпова Ю.В. та Скрипченка В.О.,

при секретарі Мадюді В.В.,

за участю представника позивача ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 червня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Ленінського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3 про визнання протиправними та скасування наказів та рішення, поновлення на посаді, -

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2016 року ОСОБА_2 звернулась до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі ГУ Національної поліції в Миколаївській області), Ленінського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі Ленінський ВП ГУ Національної поліції в Миколаївській області), Атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі Атестаційна комісія № 6) та Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3, в якому просила:

- визнати протиправним наказ ГУ Національної поліції в Миколаївській області щодо проведення атестування ОСОБА_2;

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) УНП в Миколаївській області Атестаційна комісія № 6 від 27 лютого 2016 року щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення її зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом від 27 лютого 2016 року за № 15.00004067.0023384;

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 17 березня 2016 року № 44 о/с в частині звільнення позивача через службову невідповідність;

- поновити ОСОБА_2 на займаній посаді слідчого Ленінського ВП ГУ Національної поліції в Миколаївській області з 17 березня 2016 року та допустити негайне виконання цієї вимоги.

В обґрунтування позову зазначалось, що ОСОБА_2 проходила службу в органах внутрішніх справ України з 2009 року. Наказом ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 7 листопада 2015 року № 3 о/с позивача було призначено на службу в поліції на посаду слідчого Ленінського ВП ГУ Національної поліції в Миколаївській області з присвоєнням їй спеціального звання старший лейтенант поліції. 1 лютого 2016 року ГУ Національної поліції в Миколаївській області видано наказ № 52 «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області», яким було призначено атестування поліцейських ГУ Національної поліції в Миколаївській області та створено атестаційні комісії. В період з 27 лютого по 10 березня 2016 року позивачем були пройдені всі етапи атестування, проте згідно висновку Атестаційної комісії № 6, оформленого протоколом від 27 лютого 2016 року № 15.00004067.0023384, ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Наказом ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 17 березня 2016 року № 44 о/с старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 звільнено зі служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 5 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність). На думку позивача, названий висновок Атестаційної комісії № 6 та наказ ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 17 березня 2016 року є протиправними та підлягають скасуванню.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 червня 2016 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 17 березня 2016 року № 44 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 через службову невідповідність. Поновлено позивача на посаді слідчого Ленінського ВП ГУ Національної поліції в Миколаївській області. Стягнуто з ГУ Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 18 березня 2016 року по 13 червня 2016 року в сумі 9135 грн. 56 коп.. Постанову в частині поновлення позивача на посаді слідчого Ленінського ВП ГУ Національної поліції в Миколаївській області та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 3251 грн. 64 коп. постановлено виконати негайно. В решті позову відмовлено. Присуджено на користь ОСОБА_2 судовий збір у розмірі 551 грн. 20 коп. за рахунок бюджетних асигнувань ГУ Національної поліції в Миколаївській області.

Не погоджуючись з постановленим по справі судовим рішенням, представник ГУ Національної поліції в Миколаївській області в апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, і, крім того, порушено норми матеріального та процесуального права, а саме невірно застосовано норми Закону України «Про Національну поліцію» та безпідставно не застосовано норми Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських. Так, на думку апелянта, суд дійшов неправильного висновку про те, що поліцейські, які як колишні працівники міліції були прийняті на посади тимчасового штату за їх заявами, не повинні проходити атестацію. Крім того, суд не прийняв до уваги, що відповідно до протоколів співбесід Атестаційної комісії № 6 та Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3 встановлено відсутність у позивача базових знань законодавчих і організаційно-розпорядчих документів, які регламентують службову діяльність слідчих підрозділів, та неналежний рівень теоретичних та практичних знань законодавчих та нормативно-правових актів, що регулюють діяльність по займаній посаді. У зв'язку з викладеним в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування постанови суду першої інстанції з винесенням нової постанови про відмову у задоволені позовних вимог в повному обсязі.

Постанову суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні вимог позивача в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю - доповідача, виступ представника позивача про залишення оскарженого судового рішення без змін, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення.

Судом встановлено, що позивач проходила службу в органах внутрішніх справ України з 2009 року.

Наказом ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 7 листопада 2015 року № 3 о/с позивача було призначено на службу в поліції на посаду слідчого Ленінського відділу поліції ГУ Національної поліції в Миколаївській області з присвоєнням їй спеціального звання старший лейтенант поліції.

1 лютого 2016 року ГУ Національної поліції в Миколаївській області видано наказ № 52 «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області», яким було призначено атестування поліцейських ГУ Національної поліції в Миколаївській області та створено атестаційні комісії.

В період з 27 лютого по 10 березня 2016 року позивачем були пройдені всі етапи атестування. Згідно висновку Атестаційної комісії № 6, оформленому протоколом від 27 лютого 2016 року № 15.00004067.0023384, ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Рішення названої комісії залишено без змін Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону № 3.

Наказом ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 17 березня 2016 року № 44 о/с старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 звільнено із служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 5 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Задовольняючи частково позовні вимоги ОСОБА_2, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що відповідачем не надано доказів того, що позивач не відповідає займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби.

Так, правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України «Про Національну поліцію».

Відповідно до п. 9 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» названого Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Згідно ч. 1 ст. 58 Закону призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Як встановлено матеріалами справи, наказом ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 7 листопада 2015 року № 3 о/с позивача було призначено на службу в поліції на посаду слідчого Ленінського відділу поліції ГУ Національної поліції в Миколаївській області з присвоєнням їй спеціального звання старший лейтенант поліції (а. с. 106).

Таким чином, ГУ Національної поліції в Миколаївській області при призначенні позивача на службу в поліції на вказану посаду фактично визнало ОСОБА_2 такою, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеним Законом України «Про Національну поліцію». При цьому названий наказ від 7 листопада 2015 року № 3 о/с не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення позивача на посаду.

Відповідно до ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 названої статті Закону визначено, що атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України, що передбачено ч. 5 названої статті Закону.

Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських затверджено наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890) (далі Інструкція № 1465).

Згідно п. 3 Розділу I названої Інструкції атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Таким чином, наведені положення Інструкції повністю кореспондуються з положеннями ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію». При цьому названий перелік підстав для проведення атестування поліцейських є вичерпним.

Відповідно до ч. 4 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно пп. 2 п. 1 розділу IV названої вище Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають, серед іншого, складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Аналізуючи наведену норму Закону у взаємозв'язку з вказаними вище положеннями щодо підстав атестування поліцейських, суд приходить до висновку, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути визначено: прізвище, ім'я та по батькові поліцейського (поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню. При цьому прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце виключно у випадках, передбачених Законом, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Проте, ГУ Національної поліції в Миколаївській області не наведено передбачених ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» підстав для проведення атестації ОСОБА_2, а саме, не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мала бути призначена на посаду без проведення конкурсу, або щодо неї виявлено ознаки службової невідповідності за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.

Натомість матеріали справи містять атестаційний лист від 12 лютого 2016 року, складений заступником начальника СВ Ленінського ВП ГУНП в Миколаївській області, згідно якого за період служби в органах внутрішніх справ та в займаній посаді ОСОБА_2 зарекомендувала себе дисциплінованим, сумлінним, професійно грамотним, вимогливим, ретельним співробітником, який відповідально ставиться до виконання службових обов'язків, постійно працює над підвищенням свого професійного рівня, сумлінно ставиться до дорученої справи, здатний своєчасно виправити допущені помилки (а. с. 124).

За таких даних, апеляційний суд приходить до висновку, що відповідачем було протиправно включено позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Відповідно до п. 10 розділу IV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Як вбачається з матеріалів справи, в лютому 2016 року позивач пройшла тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності, на підставі яких отримала 71 бал.

Згідно п. 15 розділу IV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Пунктами 20 та 21 розділу IV Інструкції визначено, що усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) (п. 16 розділу IV Інструкції).

Таким чином, висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результатів тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційного листа; матеріалів співбесіди; документів, що надійшли на запити атестаційної комісії; результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Матеріалами справи встановлено, що 27 лютого 2016 року ОСОБА_2 пройшла співбесіду, за результатами якої Атестаційною комісією № 6 складений висновок, згідно якого позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Рішення названої комісії залишено без змін Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону № 3 (а. с. 125, 114).

В рішеннях Атестаційної комісії № 6 та Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3, що містяться в протоколах від 27 лютого 2016 року та від 10 березня 2016 року, зазначено, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. При цьому комісіями не вказано: з яких саме підстав комісії дійшли такого висновку, якими конкретними критеріями вони керувалися, приймаючи такі рішення, з яких підстав членами атестаційних комісій не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати її тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, а також яким критеріям не відповідає названий поліцейський.

За таких даних, апеляційний суд приходить до висновку, що рішення названих атестаційних комісій, оформлені протоколами від 27 лютого 2016 року та від 10 березня 2016 року, прийняті без врахування критеріїв, визначених в п. 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, тобто без врахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки позивача. При цьому вказані рішення не підтверджується належними доказами, а відтак не можуть бути підставою для звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції за службовою невідповідністю.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Разом з цим, названий Закон не надає визначення терміну «службова невідповідність». При цьому, виходячи з вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського, та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість.

Таким чином, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку із службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських звільнення через службову невідповідність може мати місце лише в крайньому випадку у разі неможливості подальшого залишення поліцейського на службі в поліції.

Проте, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що ГУ Національної поліції в Миколаївській області не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції та необхідності застосування до неї крайнього заходу у вигляді звільнення через службову невідповідність, оскільки матеріали справи не містять доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді, наприклад акта відповідного службового розслідування, документів, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

Із врахуванням викладеного, висновок суду першої інстанції про визнання протиправним та скасування оскарженого наказу відповідача в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції через службову невідповідність, а також поновлення позивача на посаді слідчого Ленінського ВП ГУ Національної поліції в Миколаївській області, є правильним.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Частиною 2 названої статті Кодексу встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Пунктами 2 та 3 ч. 1 ст. 256 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

На підставі викладеного та наведених вище норм законодавства, у зв'язку з тим, що позивача було протиправно звільнено зі служби в поліції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого вона була протиправно звільнена, а саме на посаді слідчого Ленінського ВП ГУ Національної поліції в Миколаївській області, із стягненням на її користь з ГУ Національної поліції в Миколаївській області заробітної плати за час вимушеного прогулу. При цьому суд першої інстанції обґрунтовано допустив до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_2 на відповідній посаді та стягнення заробітної плати за один місяць.

Апеляційний суд відхиляє посилання апелянта на те, що відповідно до протоколів співбесід Атестаційної комісії № 6 та Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3 у позивача відсутні базові знання законодавчих і організаційно-розпорядчих документів, які регламентують службову діяльність слідчих підрозділів, а також відсутня мотивація до роботи у підрозділах Національної поліції, оскільки такі висновки атестаційних комісій не підтверджені жодними доказами, які б свідчили про обґрунтованість цих висновків.

Не ґрунтуються на чинному законодавстві і доводи апеляційної скарги щодо безпідставної сплати позивачем при зверненні до суду судового збору та необхідності скасування у зв'язку з цим постанови суду першої інстанції в частині присудження на користь ОСОБА_2 судового збору у розмірі 551 грн. 20 коп. за рахунок бюджетних асигнувань ГУ Національної поліції в Миколаївській області, оскільки п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» позивач звільнена від сплати судового збору виключно щодо вимог про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

Враховуючи, що судом першої інстанції повно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції на підставі ст. 200 КАС України залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржену постанову окружного адміністративного суду - без змін.

Керуючись ст. ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області залишити без задоволення, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 червня 2016 року - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням апеляційного суду.

Повний текст ухвали складено 21 листопада 2016 року.

Головуючий: О.С. Золотніков

Судді: Ю.В. Осіпов

В.О. Скрипченко