Постанова № 62834525, 18.11.2016, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/3678/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2016 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Бутенко А.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору Приморського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу № 477-о/с від 10.06.2016 року, поновлення на посаді та стягнення грошового утримання за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору Приморського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області.

Позивач та представник позивача у судовому засіданні підтримали позовні вимоги з підстав зазначених у позові та просили позов задовольнити (а.с. 3-15). Також, представником позивача надано клопотання, відповідно до якого, просив суд розглядати справу в порядку письмового провадження (а.с. 174).

Представник ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області заперечував проти позову, та просив суд відмовити в його задоволенні з підстав зазначених у письмових запереченнях (а.с. 38-42). Також, представник ГУНП в Одеській області не заперечував щодо продовження розгляду справи в порядку письмового провадження.

Представник 3-ї особи в судове засідання не прибув, про дату, час та місце судового розгляду повідомлений належним чином та своєчасно, від Приморського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області надійшла заява про розгляд справи за відсутності представника (а.с.136).

Відповідно до ч. 6 ст. 128 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта, тому справу розглянуто в порядку письмового провадження.

Судом встановлено, що 24 лютого 2016 року Позивач пройшов тестування на загальні здібності та навички під час якого набрав 49 з 60 максимально можливих балів та тестування па знання законодавчої бази (професійний тест), набравши 35 з 60 максимально можливих балів. В загальній сукупності за результатами обох тестів Позивачем набрано 84 бали.

01 березня 2016 року Позивач ознайомився з результатами атестування (висновком атестаційної комісії), в якому було зазначено: « 4. Займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», про що свідчить особистий підпис Позивача в атестаційному листі (а.с. 16).

Не погоджуючись з рішенням атестаційної комісії, Позивач подав скаргу до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону, якою вирішено «відхилити скаргу».

На підставі висновків атестаційної та апеляційної комісії Південного регіону по атестуванню поліцейських, ОСОБА_2 управлінням Національної поліції в Одеській області видано наказ № 477 о/с від 10 червня 2016 року щодо звільнення майора поліції ОСОБА_1, старшого слідчого Приморського відділу поліції в місті ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області з займаної посади у відповідності до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) (а.с. 20-21).

Не погоджуючись з діями відповідача щодо проведення атестування відносно ОСОБА_1, винесення рішень (висновків) атестаційної та апеляційної комісії Південного регіону та винесеним на підставі рішень (висновків) наказом № 477 о/с від 10 червня 2016 року, ОСОБА_1 звернувся до суду.

28.07.2016 року, при відкритті провадження адміністративний позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору Приморського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області про визнання протиправними дії та скасування наказу ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області № 133 від 29.01.2016 року в частині включення посади, яку обіймав ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестації; визнання протиправними дії Атестаційної комісії ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області щодо проведення атестації ОСОБА_1; визнання протиправним та скасування рішення Атестаційної комісії ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області, в якому зазначено в розділі VI Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке прийняте стосовно ОСОБА_1 - залишено без розгляду.

Відкрито провадження у справі в частині позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування наказу № 477-о/с від 10.06.2016 року, поновлення на посаді та стягнення грошового утримання за час вимушеного прогулу.

Оцінюючи оскаржене рішення суб`єкта владних повноважень, суд виходить з приписів ч. 3 ст. 2 КАС України та доходить до висновку про задоволення позовних вимог з наступних підстав.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Відповідно до пункту 15 частини першої статті 3 КАС України публічна служба це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Надаючи належну оцінку спірним правовідносинам суд виходив з наступного.

02.07.2015 року прийнятий Закон України «Про Національну поліцію» №580-VІІІ, який згідно з його преамбулою визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Судом встановлено, що позивач з 19.08.2002 року, був прийнятий на службу до Органів Внутрішніх Справ згідно з наказом від 19.08.2002 року №68 о/с.

В подальшому, 07 листопада 2015 року, був призначений на посаду старшого слідчого відділу Приморського відділу поліції в місті ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеської області з присвоєнням спеціального звання «майор поліції».

Згідно ч. 1 ст. 59 Закону України Про Національну поліцію, служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Частиною 1 ст. 58 Закону України Про Національну поліцію визначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обовязків.

Відповідно до ст. 57 Закону України Про Національну поліцію, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

З атестаційного листа майора поліції ОСОБА_1 та протоколу ОП № 15.00003757.0026729 від 24.02.2016р. АК № 14 вбачається, що за результатами атестування позивача атестаційною комісією прийнято рішення (висновок): 3 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 46).

Відповідно до п.п. 2 п. 2 Розділу ІІ Інструкції №1465, у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Підпунктом 2 п. 3, п. 4 Розділу ІІ Інструкції №1465, визначено, що до складу атестаційних комісій органів поліції входять: голова комісії та секретар комісії, які визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України. До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації. Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Приписами п.п. 4 п. 1 розділу ІV Інструкції 1465, визначено, що при здійснені організаційних заходів з підготовки та проведення атестування наказами відповідних керівників оголошуються і передбачають: розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії.

До суду не надано доказів оголошення на офіційному веб-сайті ГУ НП в Одеській області про набір до атестаційної комісії щодо прийняття пропозицій з формування складу атестаційної комісії № 14.

Відтак, члени комісії були включені до складу членів атестаційної комісії № 14, без дотримання встановленого п.п. 4 п. 1 Розділу ІV Інструкції порядку розміщення оголошення по набору та отримання пропозицій щодо її формування.

Крім того, не зважаючи на дію в 2016 році галузевої угоди, укладеної на 2012-2014 роки з Професійною спілкою атестованих працівників органів внутрішніх справ, до складу якої входять атестовані працівники міліції, що перейшли на службу до органів Національної поліції України, до АК № 14 не входив представник виборного органу первинної профспілкової організації.

Відповідно до п. 3 розділу IV Інструкції №1465, атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців.

Згідно пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації. Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4)займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Так, відносно позивача складений атестаційний лист де зазначено, що позивач за період служби в органах внутрішніх справ зарекомендував себе з позитивного боку, як дисциплінований, добросовісний, ініціативний професійно грамотний та досвідчений працівник. Свої функціональні обовязки знає та сумлінно виконує. Має достатній рівень професійної підготовки та практичний досвід роботи. Удосконалює свій інтелектуальних рівень, постійно займаючись самоосвітою. Вміло організовує роботу та постійно турбується про підвищення результатів службової діяльності. З початку року у слідчого перебувало в провадженні 50 кримінальних проваджень, з них закінчено 8, усі щодо злочинів, вчинених у сфері економічної діяльності.

У стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинений, добре володіє табельною зброєю, прийомами самозахисту. Здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі по службі. Державну та службову таємницю зберігає. У спілкуванні з громадянами ввічливий, тактовний, виховує одну неповнолітню дитину.

Згідно з висновком прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа) ОСОБА_1 - займаній посаді відповідає.

Відповідно до п. 10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Згідно атестаційного листа, позивач за результатами тестування отримав: 49/60 балів за тестування загальних навичок; 35/60 балів за професійне тестування (а.с. 44 зв. бік).

Приписами Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (п.15).

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до п. 24, п. 28 Розділу ІV Інструкції № 1465, за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції (п.24). Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу (п.28).

Згідно з положеннями Розділу ІV Інструкції № 1465, приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Суд враховує, що атестаційна комісія зобовязана прийняти рішення на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, оскільки правильність здійснення адміністративних атестаційних процедур відносно позивача, які впливають на висновки атестаційної комісії є належним встановленням всіх обставин у справі, тому судом під час розгляду адміністративної справи, досліджено підстави та процедуру проведення атестації позивача та рішення атестаційної комісії №14 ГУ НП в Одеській області. Окрім того, суд зазначає, що в даному випадку позивач має право вимагати в суді скасування рішення (висновку) атестаційної комісії з метою захисту своїх процедурних прав, в результаті порушення яких і було прийняте оскаржене рішення (висновок) оскільки ця вимога заявлена разом із вимогою про скасування наказу про звільнення.

Відповідно до ч. 1 ст. 55 Конституції України, кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.

Приписами ч. 1 ст. 6 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Зазначені приписи Конституції України та КАС України надають право особі звернутись до суду, якщо рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкту владних повноважень порушено її права, свободи чи інтереси.

Пунктом 5 Розділу VІ Інструкції також передбачено оскарження висновку атестаційної комісії, така скарга може бути подана поліцейським до відповідно створених апеляційних комісій або згідно з положеннями ст.55 Конституції України та ч. 1 ст. 6 КАС України безпосередньо до суду.

Конституційний Суд України в рішенні від 25.12.1997 року по справі №9-зп/1997, зазначив, що частину першу статті 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

Також Конституційний Суд України в рішенні від 25.11.1997 року по справі №18/1148-97 щодо офіційного тлумачення ч.2 ст.55 Конституції України та ст.248-2 ГПК України, роз'яснив, що частину 2 статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дії чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді. Такі скарги підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим рішенням міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи , що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність. Подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.

На підставі наведеного, суд дійшов висновку, що рішення атестаційної комісії про невідповідність позивача, займаній посаді та звільнення зі служби в поліції, через службову невідповідність є таким, що безпосередньо порушують права позивача з питань проходження публічної служби, а тому може бути оскаржене позивачем безпосередньо до суду згідно положень ч. 1 ст. 6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, ст. 55 Конституції України, ч. 1 ст. 6 КАС України та суд позбавлений права відмовити йому у доступі до правосуддя, тобто розгляді цих позовних вимог по суті.

Враховуючи вищезазначене, суд дійшов висновку, з метою повного захисту прав, свобод та інтересів позивача, в межах розгляду даної адміністративної справи надати оцінку правомірності прийнятого рішення атестаційної комісії № 14, що оформлене протоколом та зазначене в розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 3 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, який прийнято стосовно позивача.

Відповідно до протоколу ОП № 15.00003757.0026729 від 24.02.2016 р. АК № 14 членами комісії під час проведення атестації було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України Про очищення влади, інформацію з відкритих джерел.

У зазначеному протоколі вказано, що членами АК № 14 позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди, АК № 14 прийнято рішення про визнання позивача, таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Суд зазначає, що ні закон, ні інструкція не наділяють членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в поліції виключно на підставі власного, субєктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необєктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень. Будь-який орган державної влади зобовязаний Конституцією діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами (ст.19 Конституції). Неухильне виконання цієї норми Основного Закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Крім того, копії документів відносно позивача, які були предметом перевірки АК № 14 надані до суду та досліджені судом. Вказані документи не містять: будь-яких фактів щодо неповноти виконання функціональних обов'язків позивачем; низьких показників службової діяльності; негативної оцінки з професійної і фізичної підготовки; недбалого відношення позивача до службових обов'язків, а навпаки, позивач характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.

Протокол - це документ, в якому фіксуються записи, що передають зміст та хід обговорення питань виступів учасників засідання, всі висловлені думки, які прозвучали питання та репліки, зауваження, позиції і рішення, прийняті колегіальним органом.

Зважаючи на п. 3 ч. 3 ст. 2 КАС, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, суд у наведеній категорії справ має право і зобовязаний перевірити обґрунтованість оскаржуваного рішення (висновку) атестаційної комісії.

Це узгоджується з передбаченим п. 1 ст. 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із «повною юрисдикцією», тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскаржуваного адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п.70 рішення ЄСПЛ від 28.06.90 у справі «Case of Obermeier v. Austria»; п.155 рішення ЄСПЛ від 4.03.2014 у справі «Case of Grande Stevens v. Italy»).

При цьому стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх обєктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п.111 рішення від 31.07.2008 у справі «Case of Druzstevni Zalozna Pria and others v. the Czech Republic»; п.157 рішення від 21.07.2011 у справі «Case of Sigma Radio Television LTD. v. Cyprus»; п.44 рішення від 22.11.95 у справі «Case of Bryan v. the United Kingdom»; п.156 157, 159 рішення від 21.07.2011 у справі «Case of Sigma Radio Television LTD. v. Cyprus»; п.4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 8.03.94 у справі «Iskcon and 8 others against the United Kingdom»; п.47 56 рішення від 2.12.2010 у справі «Case of Putter v. Bulgaria».

Таким чином, атестаційна комісія повинна мотивувати своє рішення (висновок), і суд має право контролювати обґрунтованість такого рішення.

Необґрунтованим, а тому таким, що підлягає скасуванню, слід вважати рішення (висновок) атестаційної комісії у разі, коли:

відповідач не надав суду доказів на підтвердження обставин, які у рішенні (висновку) атестаційної комісії вважаються встановленими. Зокрема, не надано відомостей, отриманих під час співбесіди з поліцейським, та відомостей із відкритих джерел, на які атестаційна комісія посилається як на докази низького рівня мотивації поліцейського щодо подальшої роботи, низького професійного рівня/потенціалу поліцейського, незнання ним законодавчої бази;

рішення (висновок) атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, передбачених п.16 розд. ІV інструкції, та факту відповідності поліцейського вимогам, що предявляються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді;

негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського. При цьому атестаційною комісією не наведено мотивів неврахування таких доказів.

Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання АК № 14, інших доказів на підтвердження обставин, які у висновку атестаційної комісії вважаються встановленими та того, що в протоколі щодо атестації позивача не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді, а також мотивів неврахування позитивних висновків, суд доходить висновку про необґрунтованість прийнятого рішення, а саме: займаній посаді не відповідає підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність.

Крім того особа, яка проходить атестацію в органах Національної поліції України, має право передбачене п. 4 Розділу ІІІ Інструкції щодо відведення члена атестаційної комісії, якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставин, що викликають сумнів у його безсторонності. Якщо такі обставин існують, член атестаційної комісії повинен заявити самовідвід. Із тих саме підстав відвід члену комісії можуть заявити особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення.

Для забезпечення реалізації права на відвід особі, яка проходить атестацію повинно бути відомо який саме склад комісії розглядає його справу.

Виходячи з положень абз. 2 п. 4 Розділу ІІІ Інструкції відвід має бути вмотивованим і поданий до початку розгляду питання у формі письмової заяви на імя голови атестаційної комісії.

Таким чином, поліцейський для можливості реалізації свого права на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії повинен бути ознайомлений зі складом атестаційної комісії до дня початку проведення атестації. Але такої можливості позивачу забезпечено не було.

Інформація про склад створених атестаційних комісій не була оприлюднена та доведена до складу поліцейських, які повинні були проходити атестацію.

Також в протоколі засідання ОП № 15.00003757.0026729 від 24.02.2016 р. відсутнє зазначення про те, що поліцейському був доведений склад атестаційної комісії, поінформовано про наявність у нього права для відводу голові, секретарю та членам комісії з підстав, визначених п. 4 Розділу ІІІ Інструкції та наданий достатній час для реалізації такого права.

Таким чином, під час розгляду справи позивача з боку АК № 14 не був дотриманий принцип обєктивної безсторонності, а саме незабезпечене право на відвід голові, секретарю чи членам комісії, що є також порушенням прав позивача.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що рішення АК № 14 від 24.02.2016 р.: займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є протиправним та необґрунтованим, а отже не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Стосовно рішення Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 5 п. 6 розділу VІ Інструкції №1465, поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Як вбачається з атестаційного листа, позивач за результатами тестування загалом набрав 84 бали.

В Розділі VI Інструкції, зазначено, що апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок.

Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення.

З протоколу ОП № 15.00004621.0026729 від 11.03.2016 року, ААК № 1, вбачається, що комісія досліджувала атестаційний лист та інші матеріали на поліцейського, який подав скаргу, були поставлені питання які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інші питання. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення ААК № 1, прийнято рішення про підтримання рішення та відхилення скарги (а.с. 45).

З вказаного протоколу вбачається, що ААК № 1 не зазначені відповідні мотиви, та за наслідками дослідження яких саме доказів та встановлених обставин відносно позивача зроблені такі висновки, оскільки з протоколу не вбачається зміст співбесіди, а лише зазначено про розгляд матеріалів та прийняття рішення за результатами співбесіди.

Таким чином, рішення ААК № 1 також є необґрунтованим, а отже підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 55 Конституції України, кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.

Приписами ч. 1 ст. 6 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Зазначені приписи Конституції України та КАС України надають право особі звернутись до суду, якщо рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкту владних повноважень порушено її права, свободи чи інтереси.

Щодо вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу № 477-о/с від 10.06.2016 року, Позивач вважає його протиправним, оскільки на момент винесення наказу він знаходився на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності (а.с. 26).

Відповідно до частини 2 статті 11 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять. При цьому слід ураховувати, що в такому разі в мотивувальній частині рішення суд повинен навести відповідне обґрунтування.

Судом встановлено, що наказом № 953 о/с від 28.09.2016 року, було внесено зміни до наказу ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області від 10.06.2016 року № 477-о/с в частині зміни дати звільнення майора поліції ОСОБА_1, старшого слідчого Приморського відділу поліції в місті ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області, а саме з 20.06.2016 року (а.с. 164).

З урахуванням того, що висновки атестаційної комісії та апеляційної атестаційної комісії є необґрунтованими, суд доходить висновку про обґрунтованість позовних вимог позивача в частині скасування наказу про звільнення. Також для повного захисту прав позивача, слід скасувати наказ № 477-о/с від 10.06.2016 року, із змінами, внесеними наказом від 28.09.2016 року № 953 о/с, як такого, що винесений внаслідок непрацездатності позивача від 10.06.2016 року, тому обидва накази є протиправними, позивача належить поновити на посаді, а тому позов підлягає задоволенню.

Грошове забезпечення позивача за останні два місяці, які передували звільненню становило 5850,00 грн. (а.с. 66), тому за час вимушеного прогулу розмір середньоденного грошового забезпечення становить: 191,80 грн., а загальна сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу становить 29 153 грн. 60 коп.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення (ч. 1 ст. 71 КАС України), та згідно із ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Враховуючи, те що висновки атестаційних комісій та наказ № 477-о/с від 10.06.2016 року, який змінений від 28.09.2016 року № 953 о/с ГУ НП в Одеській області щодо звільнення майора поліції ОСОБА_1, старшого слідчого Приморського відділу поліції в місті ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області з займаної посади у відповідності до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність), є неправомірним, то суд прийшов до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 7-9, 11, 71, 86, ч.6 ст.128, 159-163 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору Приморського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ № 477-о/с від 10.06.2016 року, який змінений наказом від 28.09.2016 року № 953 о/с, ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області щодо звільнення майора поліції ОСОБА_1, старшого слідчого Приморського відділу поліції в місті ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області зі служби в поліції з 20 червня 2016 року у відповідності до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Поновити майора поліції ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого Приморського відділу поліції в місті ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області з 20.06.2016 року.

Стягнути з ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 20.06.2016 року по 18.11.2016 року в сумі 29 153 грн. (двадцять девять тисяч сто пятдесят три) гривні 60 коп.

Допустити негайне виконання постанови в частині поновлення майора поліції ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого Приморського відділу поліції в місті ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області з 20.06.2016 року.

Постанова набирає законної сили після закінчення строків подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлені строки. У разі подання апеляційної скарги постанова набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня отримання копії постанови.

Суддя Бутенко А.В.