Ухвала суду № 62829526, 02.11.2016, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

------------------------------------------------------------------------------------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді Мельника В.В.,

суддів Сітайло О.М., Фрич Т.В.

за участю секретаря Лашевич О.С.

прокурора Горбаня В.В.

обвинуваченого обвинуваченого ОСОБА_1

захисна захисника ОСОБА_2

захисник азах розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 18 липня 2016 рокуу кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015100080006698, за обвинуваченням:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Хотів, Києво-Святошинського районуКиївської області, який до утримання в Київському слідчому ізоляторі № 13 Управління Державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київській області був зареєстрований та проживав за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого: вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 21 серпня 2009 року за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки; вироком Києво-Святошинського районного суду міста Києва від 30 березня 2010 року за ч. 1 ст. 309 КК України на покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень; вироком Києво-Святошинського районного суду міста Києва від 15 травня 2011 року, зміненим ухвалою Апеляційного суду Київської області від 18 серпня 2011 року, за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі, з самостійним виконання вироку Голосіївського районного суду міста Києва від 21 серпня 2009 року; звільненого з місць відбування покарання 23 червня 2014 року на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році».

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 18 липня 2016 рокуОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 ухвалено обчислювати з дня його затримання, тобто з 09 листопада 2015 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, ухвалено зарахувати в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_1 термін його попереднього ув'язнення, а саме з 09 листопада 2015 року по дату набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув'язненя за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_1 до вступу вироку в закону силу залишено без змін - тримання під вартою вКиївському слідчому ізоляторі № 13 Управління Державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київській області.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_1 визнаний винуватим у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаному із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб повторно, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 186 КК України, за таких обставин.

20 лютого 2015 року, приблизно в 00 год. 30 хв., ОСОБА_1 разом з ОСОБА_3, знаходячись біля супермаркету «Велика Кишеня», який розташований по пр. Л. Курбаса, 6-Г в м. Києві, познайомились з ОСОБА_4, з яким у подальшому вживали спиртні напої. Цього ж дня, приблизно о 03 год. 30 хв., коли ОСОБА_3, ОСОБА_1 та ОСОБА_5 проходили вздовж буд. № 9-Б по вул. Г. Юри в м. Києві, ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_3, вирішили відкрито викрасти мобільний телефон, який належить ОСОБА_5, у зв'язку з чим вступили між собою в злочинну змову. З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_3 направилась до ОСОБА_4 та нанесла удар правою рукою, стиснутою в кулак, по обличчю ОСОБА_4, спричинивши останньому фізичний біль, унаслідок чого ОСОБА_4 втратив рівновагу та впав на землю. При цьому, ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_3, застосовуючи фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, умисно наносив удари ногами по обличчю ОСОБА_4, в ході чого ОСОБА_3 із зовнішньої правої кишені джинсів, в які був одягнений ОСОБА_4, відкрито викрала мобільний телефон «Nокia 101» сірого кольору, вартістю 150 грн., в якому знаходилась 1 СІМ-картка оператора мобільного зв'язку «Life», вартістю 15 гривень, на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 40 гривень та СІМ-картка оператора мобільного зв'язку «МТС», вартістю 15 гривень, а всього майна на загальну 220 грн., який сховала до правої кишені своєї куртки. Після цього ОСОБА_1 разом з ОСОБА_3 з місця вчинення злочину втекли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу з уточненнями, в якій просив вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження у зв'язку з недостатністю доказів для доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, посилаючись на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи.

Обгрунтовуючи доводи апеляційної скарги, захисник зазначав, що суд першої інстанції не взяв до уваги ту обставину, що кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК України є закінченим з моменту, коли винна особа вилучила майно і має реальну можливість розпоряджатися ним. Однак з оскаржуваного вироку убачається, що телефоном потерпілого заволоділа ОСОБА_3 і саме в неї у подальшому вказаний телефон було вилучено.

Зазначав, що у матеріалах кримінального провадження, крім показань потерпілого, відсутні інші докази завдання потерпілому ОСОБА_4 легких тілесних ушкоджень.

Суд першої інстанції не вказав у вироку, з яких підстав він відкинув покази неповнолітнього свідка ОСОБА_6 про те, що вона не бачила обставин вчинення ОСОБА_1 та ОСОБА_7 кримінального правопорушення. Крім того, вказаний свідок зазначала, що під час слідчого експерименту за її участю слідчі надавали їй вказівки, як себе поводити, однак судом першої інстанції з метою з'ясування обставин впливу на свідка не було допитано матір ОСОБА_6, яка також була присутня при проведенні слідчого експерименту в якості законного представника останньої. З урахуванням наведеного, на переконання апелянта, протокол слідчого експерименту, проведений за участю свідка ОСОБА_6, не може бути визнаний належним доказом.

Апелянт також посилався на те, що протокол огляду місця події від 20 травня 2016 року не може бути допустимим доказом у кримінальному провадженні, оскільки вказана слідча дія проводилась у кабінеті слідчого, а не на місці вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, зазначав, що судом першої інстанції не було допитано ОСОБА_3 як співучасницю вказаного кримінального правопорушення. При цьому, посилання у вироку як на доказ винуватості ОСОБА_1, на вирок Святошинського районного суду м. Києві від 17 вересня 2015 року, яким ОСОБА_3 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК України, з урахуванням принципу презумпції невинуватості особи, передбаченого ст. 17 КПК України, є неприпустимим.

Обвинувачений ОСОБА_1 також подав апеляційну скаргу на вирок суду першої інстанції, в якій просив вирок скасувати, посилаючись на те, що висновок суду першої інстанції про нанесення потерпілому ОСОБА_4 тілесних ушкоджень не підтверджується дослідженими доказами, крім показань самого потерпілого. Судово-медична експертиза у кримінальному провадженні проведена не була.

Крім того зазначав, що судом першої інстанції допитано неповнолітнього свідка ОСОБА_6, без участі її законного представника. У судовому засіданні свідок зазначала про здійснення на неї впливу з боку слідчих при проведенні слідчого експерименту, однак суд першої інстанції не вжив заходів для з'ясування цих обставин та помилково визнав протокол слідчого експерименту від 02 липня 2016 року належним та допустимим доказом.

Апелянт зазначав, що суд першої інстанції задовольнив його клопотання про допит свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9, однак через неявку останніх у судові засідання, вказані свідки допитані не були, а тому судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду.

Крім того зазначав, що викладені у вироку показання потерпілого ОСОБА_4 не відповідають показанням, наданим ним під час допиту у суді першої інстанції, що підтверджується аудіозаписом судового засідання.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку та доводів, викладених у апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника, вислухавши доводи обвинуваченого ОСОБА_1, який підтримав свою апеляційну скаргу та уточнену апеляційну скаргу його захисника за наведених у них обставин, захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1, який підтримав подані ним та обвинуваченим апеляційні скарги, прокурора Горбаня В.В., який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_1 останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянтів, колегія суддів апеляційної інстанції уважає апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника такими, що не підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до частини 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За нормативним визначенням, грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

Частина 2 ст. 186 КК України передбачає відповідальність за грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, або вчинений повторно, або за попередньою змовою групою осіб.

Відповідно до роз'яснень, викладених у пунктах 5, 24 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06 листопада 2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності», під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров'я

потерпілого при грабежі, слід розуміти умисне заподіяння легкого

тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу

здоров'я або незначної втрати працездатності, а також вчинення

інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне

позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя

чи здоров'я в момент заподіяння.

Злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою

осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб'єктами

цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне

вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено,

зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння,

що повністю чи частково утворює об'єктивну сторону складу злочину.

При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник

виконує певну роль у вчиненні злочину.

Грабіж вважається закінченим злочином, коли майно вилучене і винний має реальну, хоча б початкову можливість розпорядитися ним як власник (винести, сховати, передати, викинути тощо).

Суб'єктивна сторона грабежу характеризується тільки прямим умислом.

Згідно ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Висновки суду першої інстанції про доведеність висунутого ОСОБА_1 обвинувачення, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, та про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 186 КК України, колегія суддів апеляційного суду вважає обгрунтованими, оскільки вони відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються зібраними, перевіреними та належно оціненими судом першої інстанції доказами.

Показаннями допитаного у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_4, який пояснив, що в середині лютого 2015 року, приблизно о 23 год. 00 хв. він, перебуваючи зі своїми друзями біля магазину «Велика кишеня», познайомився з компанією, яка складалась з одного хлопця та двох дівчат. Через деякий час його друзі пішли додому, а він залишився з новими знайомими, з якими згодом зайшов до магазину, де вони разом купили продукти та пішли проводжати одну з дівчат - ОСОБА_6. По дорозі вони спілкувались, конфліктних ситуацій не виникало. Підійшовши до під'їзду будинку, з ним залишилися ОСОБА_1 та ОСОБА_3 Раптово ОСОБА_3 нанесла йому удар в обличчя, від чого він закрив його руками. Після цього ОСОБА_1 та ОСОБА_3 почали завдавати йому удари по тулубу, руках та ногах, від яких він впав на землю, головою в бік під'їзду, та відчував, як його обшукували. Від нанесених ударів він втратив свідомість, а коли прийшов до тями, приїхали працівники поліції, які відібрали в нього пояснення. Після цього, з під'їзду будинку працівники поліції вивели ОСОБА_1 та ОСОБА_3, та при ньому ОСОБА_3 витягнула зі своїх кишень мобільні телефони, один з яких належав йому. Обвинувачений зазначав, що претензій до ОСОБА_1 він не має (том 2, а.с.к.п. 22-23).

Показаннями допитаної у судовому засіданні свідка ОСОБА_6, яка пояснила, що близько року назад, вона разом з ОСОБА_1 та ОСОБА_3 гуляли поблизу магазину «Велика кишеня», коли до них підійшла компанія, в якій перебував потерпілий ОСОБА_4 Познайомившись, вони разом вживали спиртні напої. Через деякий час вона вирішила піти додому, а ОСОБА_1, ОСОБА_3 та потерпілий пішли її проводжати. Підійшовши до її будинку, вони кілька хвилин поговорили, після чого вона зайшла в під'їзд та почала підніматись сходами, однак почула в під'їзді крики. Вона подивилась у вікно та побачила, як ОСОБА_1 спілкується з потерпілим. Як ОСОБА_7 діставала потерпілого телефон, вона не бачила. Під час проведення слідчого експерименту слідчий давав настанови щодо її дій та розповідав, як вона має себе поводити. Після проведення слідчого експерименту вона підписала всі надані слідчим документи. /том 2, а.с.к.п. 36-37/.

Показаннями допитаної у судовому засіданні свідка ОСОБА_10, яка показала, що була залучена до проведення слідчого експерименту 02 липня 2015 року по вул. Гната Юри, 9-б, у м. Києві, в якості понятого. Під час проведення зазначеної слідчої дії дівчина на ім'я ОСОБА_6, без застосування до неї примусу чи тиску, у присутності її матері, працівника поліції та ще одного понятого, показувала, як дівчина та хлопець били іншого хлопця, та забрали у нього мобільний телефон (том 2, а.с.к.п. 48-49).

Показаннями допитаної у судовому засіданні свідка ОСОБА_11, яка пояснила, що 20 лютого 2015 року була присутня у приміщенні Святошинського управління поліції при вилученні з правої кишені верхнього одягу дівчини мобільного телефону. Під час проведення зазначеної слідчої дії також були присутні працівники поліції та ще одна дівчина у якості понятого. Вилучений телефон марки «Нокіа» мав пошкодження задньої поверхні чи екрану (том 2, а.с.к.п. 93-94).

Даними протоколу огляду місця події від 20 лютого 2015 року, відповідно до якого, у присутності двох понятих, оглянуто місце вчинення злочину відносно ОСОБА_4 - ділянку місцевості біля під'їзду будинку № 9-б по вулиці Гната Юри у місті Києві, де на снігу виявлено сліди боротьби та чорну шапку /том 1, а.с.к.п. 98-99/.

Даними протоколу огляду місця події від 20 лютого 2015 року, відповідно до якого у кабінеті слідчого № 318, який знаходиться у приміщенні Святошинського управління поліції, у присутності двох понятих, ОСОБА_3 дістала з правої кишені своєї куртки, в яку вона була одягнута, мобільний телефон марки «Нокіа», у якого був пошкоджений екран та незначні пошкодження корпусу, кнопок і задньої кришки /том 1, а.с.к.п. 100-101/.

Даними протоколу проведення слідчого експерименту від 27 червня 2015 р. з фототаблицею до нього, проведеного слідчим з метою перевірки і уточнення відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення у ніч з 19 лютого 2015 року на 20 лютого 2015 року за адресою: м. Київ, вул. Гната Юри, 9-Б/том 1, а.с.к.п. 113-134/.

Відповідно до результатів слідчого експерименту, проведеного за участі потерпілого ОСОБА_4, понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13, потерпілий ОСОБА_4 підтвердив час, місце, спосіб та інші обставини вчинення обвинуваченим грабежу. Наглядно демонструючи, потерпілий показав, де саме він познайомився з ОСОБА_14, де вони вживали спиртні напої, в якому напрямку йшли разом з ОСОБА_14, ОСОБА_3 та дівчиною на ім'я ОСОБА_6, та в якій послідовності і ким йому були нанесені удари і викрадено мобільний телефон.

Даними протоколу проведення слідчого експерименту від 02 липня 2015 р. з фототаблицею до нього, проведеного слідчим з метою перевірки і уточнення відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення 20 лютого 2015 року за адресою: м. Київ, вул. Гната Юри, 9-Б.

Під час проведення зазначеної слідчої дії, свідок ОСОБА_6, у присутності її законного представника - матері ОСОБА_15, понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_16, підтвердила обставини вчинення відносно ОСОБА_4 грабежу із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для його життя чи здоров'я, та наглядно продемонструвала, де саме, в якій послідовності ОСОБА_3 та ОСОБА_1 наносили удари потерпілому, та як в подальшому в останнього було викрадено мобільний телефон /том 1, а.с.к.п. 135-140/.

Зазначені слідчі (розшукові) дії: огляди місця події від 20 лютого 2015 року та слідчі експерименти від 27 червня 2015 року та 02 липня 2015 року, проведені слідчим з дотриманням правил, передбачених ст.ст. 223, 227, 237, 240 КПК України, зокрема, у присутності потерпілого ОСОБА_4, свідка ОСОБА_6 та у присутності двох понятих. Перед проведенням слідчих (розшукових) дій особам, які брали у них участь, роз'яснено їх права і обов'язки, передбачені КПК України, а також відповідальність, встановлена законом. Слідчий експеримент за участю неповнолітнього свідка ОСОБА_6 було проведено у присутності законного представника - її матері ОСОБА_15, якій роз'яснено її права. Хід і результати проведення процесуальних дій зафіксовані у протоколах та фотознімках до них, які за формою та змістом відповідають вимогам ст. 104 КПК України, у протоколах докладно викладено умови і результати оглядів місць подій та слідчих експериментів, які проведені в межах строків досудового розслідування. З урахуванням наведеного, колегія суддів не убачає підстав для визнання вказаних слідчих (розшукових) дій недійсними, а встановлених унаслідок них доказів - недопустимими.

Даними постанови старшого слідчого слідчого відділу Святошинського районного управління поліції ОСОБА_17 від 16 травня 2015 року, відповідно до якої мобільний телефон «Нокіа», модель 101, сірого кольору на дві сім-карти, який було вилучено у ОСОБА_3 згідно протоколу огляду місця події від 20 лютого 2015 року, визнано речовим доказом та передано на відповідальне зберігання під розписку ОСОБА_4 /том, а.с.к.п. 141/.

Даними огляду речового доказу - мобільного телефону «Нокіа», наданого потерпілим у порядку ст. 357 КПК України.

Даними висновку спеціаліста щодо вартості викраденого майна від 15 травня 2015 року, проведеної спеціалістом ПП «Юридична контора Малецького» ОСОБА_18, відповідно до якого вартість мобільного телефону «Нокіа 101» становить 150 гривень /том. 1, а.с.к.п. 143/.

Даними вироку Святошинського районного суду міста Києві від 17 вересня 2015 року, відповідно до якого 20 лютого 2015 року, приблизно в 00 год. 30 хв., ОСОБА_3, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, знаходячись біля супермаркету «Велика Кишеня», який розташований по пр. Л. Курбаса, 6-Г в м. Києві, познайомились з ОСОБА_4 Після цього, 20 лютого 2015 року, приблизно о 03 год. 30 хв., коли ОСОБА_3 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з ОСОБА_5 знаходились біля буд. № 9-Б по вул. Г. Юри в м. Києві, ОСОБА_3, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вирішили відкрито викрасти мобільний телефон, який належить ОСОБА_5 З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на відкрите заволодіння чужим майном, ОСОБА_3 підійшла до ОСОБА_4 та нанесла удар правою рукою, стиснутою в кулак, по обличчю ОСОБА_4, спричинивши останньому фізичний біль, унаслідок чого ОСОБА_4 втратив рівновагу та впав на землю. При цьому, ОСОБА_19, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, застосовуючи фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, почали умисно наносити удари ногами по обличчю та ребрам ОСОБА_4 У той час, як особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, продовжувала наносити удари ОСОБА_4, ОСОБА_3 із зовнішньої правої кишені джинсів, в які був одягнений ОСОБА_4, відкрито викрала мобільний телефон «Nокia 101» сірого кольору, вартістю 150 грн., в якому знаходилась 1 СІМ-картка оператора мобільного зв'язку «Life», вартістю 15 гривень, на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 40 гривень та СІМ-картка оператора мобільного зв'язку «МТС», вартістю 15 гривень, а всього майна на загальну 220 грн., який сховала до правої кишені своєї куртки. Після цього ОСОБА_3 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з місця вчинення злочину втекли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд /том 1, а.с.к.п. 148-150/.

Згідно ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид та розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом'якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов'язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Згідно статті 92 КПК України обов'язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, - на потерпілого.

Обов'язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Згідно статті 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Вілповідно до статті 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, у відповідності до вимог закону, провів оцінку кожного із зазначених доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку, та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність висунутого ОСОБА_1 обвинувачення за ч. 2 ст. 186 КК України.

При цьому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції навів у вироку обгрунтовані мотиви неврахування окремих доказів, а саме показань допитаної у судовому засіданні свідка ОСОБА_6 у тій частині, де вона пояснила, що не бачила, як ОСОБА_3 вилучала у потерпілого мобільний телефон, а також пояснила, що під час проведення слідчого експерименту слідчий надавав їй вказівки, що їй робити та як себе поводити. Такі показання свідка спростовуються даними протоколу слідчого експерименту від 02 липня 2015 р. з фототаблицею до нього, який підписаний свідком ОСОБА_6 та її законним представником ОСОБА_15 без зауважень чи заперечень, та який визнано судом належним та допустимим доказом, а також поясненнями допитаної у судовому засіданні свідка ОСОБА_10, яка зазначала про добровільність наданих свідком ОСОБА_6 під час слідчого експерименту пояснень, та відсутність щодо неї будь-якого примусу під час проведення слідчої дії.

Крім того, допит неповнолітного свідка ОСОБА_6 у судовому засіданні було проведено у відсутність її законного представника, який не з'явився за викликом суду.

Вирішуючи питання допустимості доказу - протоколу пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 15 травня 2015 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_4 серед пред'явлених йому фотознімків впізнав ОСОБА_1, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що у вказаному протоколі не зазначено, фотозображення яких конкретно осіб надавалися потерпілому для впізнання, та чи наявний серед наданих для впізнання фотознімок обвинуваченого ОСОБА_1, а тому вказаний протокол складено з порушенням вимог, передбачених ст.ст. 223, 228 КПК України, та обгрунтовано визнано судом недопустимим доказом /том 1, а.с.к.п 68-69/.

При цьому, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що невизнання обвинуваченим вини в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні суперечить зібраним в ході досудового слідства та дослідженим в суді речовим доказам, показанням потерпілого та свідків, та свідчить про його намагання ухилитись від кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

Покарання ОСОБА_1 за вчинене кримінальне правопорушення призначено з дотриманням вимог ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника про те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про застосування обвинуваченим до потерпілого насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров'я, оскільки судово-медична експертиза у справі проведена не була та у матеріалах кримінального провадження відсутні докази завдання ОСОБА_4 легких тілесних ушкоджень, а також доводи про недоведеність такої кваліфікуючої ознаки, як вчиненя злочину за попередньою змовою группою осіб, спростовуються дослідженими судом першої інстанції доказами, зокрема, вищевикладеними показаннями потерпілого ОСОБА_4, показаннями допитаних судом свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11, даними протоколів огляду місця події від 20 лютого 2015 р. /том 1, а.с.к.п. 98-99, 100-101/, даними протоколу проведення слідчого експерименту з фототаблицею до нього від 27 червня 2015 р. /том 1, а.с.к.п. 113-134/, даними протоколу проведення слідчого експерименту з фототаблицею до нього від 02 липня 2015 р. /том 1, а.с.к.п. 135-140/, даними вироку Святошинського районного суду міста Києва від 17 вересня 2015 року /том, а.с.п 148-150/, яким судом першої інстанції дана належна оцінка у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Показання потерпілого щодо застосування до нього насильства, яке не є небезпечним для його життя та здоров'я, та показання свідків, на переконання колегії суддів, є послідовними і логічними, узгоджуються з іншими дослідженими у справі доказами та відповідають фактичним обставинам вчиненого кримінального правопорушення.

Крім того, під час апеляційного розгляду обвинуваченим та його захисником не наведено доводів, які б давали колегії суддів підстави вважати, що потерпілий ОСОБА_4, свідки ОСОБА_10С і. ОСОБА_11 давали показання у суді першої інстанції з метою обмови обвинуваченого.

Посилання захисника в апеляційній скарзі на те, що ОСОБА_1 особисто не викрадав мобільний телефон, та мобільний телефон потерпілого було вилучено сааме в ОСОБА_3, а не в обвинуваченого, висновків суду першої інстанції про наявність у діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК України не спростовують, оскільки ОСОБА_1 своїми діями сприяв незаконному заволодінню майном потерпілого, та знав, що ОСОБА_20 вилучила у потерпілого мобільний телефон і не перешкоджав такому вилученню.

Крім того, як убачається з фактичних обставин інкримінованого ОСОБА_1 кримінального правопорушення, однією з кваліфікуючих ознак за ч. 2 ст. 186 КК України є вчинення особою злочину за попередньою змовою групою осіб.

У відповідності до ч. 2 ст. 28 КК України, злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

Враховуючи, що кримінальне правопорушення було вчинене ОСОБА_1 за попередньою змовою групою осіб (з ОСОБА_3.), їх дії визнаються як такі, що спрямовані на спільне виконання ними діяння (вилучення мобільного телефону), яке передбачене як обов'язковий компонент об'єктивної сторони юридичного складу грабежу, тобто на вчинення одного, спільного злочину, за який вони відповідають на єдиних підставах і в одних межах санкції тієї норми Особливо частини КК, яка передбачає відповідальність за конкретне посягання. При цьому не обов'язково, щоб кожний з них виконав діяння, що становить об'єктивну сторону складу вчинюваного злочину.

Доводи обвинуваченого про те, що суд першої інстанції не допитав свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9, чим допустив неповний судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, є безпідставними, оскільки для їх прибуття судом першої інстанції вживалися відповідні заходи для їх виклику у судове засідання /т. 2 а.с.к.п. 26, 40, 54/.

Доводи обвинуваченого та його захисника про те, що суд першої інстанції не перевірив пояснення свідка ОСОБА_6, надані нею у судовому засіданні, стосовно надання їй вказівок слідчим під час проведення слідчого експерименту, та про недопустимість у зв'язку з цим доказу - протоколу слідчого експерименту за її участю, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки суд першої інстанції належним чином мотивував відхилення показань свідка у цій частині, з чим погоджується і колегія суддів.

Протокол слідчого експерименту від 02 липня 2015 року та протокол огляду місця події від 20 лютого 2015 року відповідають вимогам ст. ст. 223, 237, 240 КПК України, та підстав для визнання їх недопустимими доказами, всупереч доводам обвинуваченого та захисника, колегія суддів не вбачає.

Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що показання потерпілого ОСОБА_4, які були надані ним у судовому засіданні в суді першої інстанції, не відповідають змісту його показань, викладених у вироку, ретельно перевірялися колегією суддів та не знайшли свого підтвердження.

Крім того, як убачається з журналу судового засідання від 15 липня 2016 року, після проголошення головуючим вироку, учасникам судового засідання було роз'яснено їх права, у тому числі і право подачі письмових зауважень до журналу судового засідання (том 2, а.с.к.п. 130-131). Разом з тим, дані про подання обвинуваченим чи його захисником зауважень на журнали судового засідання у матеріалах справи відсутні.

Не спростовують висновків суду першої інстанції про наявність у діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення і доводи захисника обвинуваченого у апеляційній скарзі про те, що судом не було допитано ОСОБА_3 про обставини події, та що суд першої інстанції у порушення вимог ст. 17 КПК України послався у вироку як на доказ винуватості ОСОБА_1, на дані вироку Святошинського районного суду міста Києва від 17 вересня 2015 року стосовно ОСОБА_3

Так, за правилами ч. 1 ст. 533 КПК України, вирок або ухвала суду, які набрали законної сили, обов'язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України.

Згідно ч. 2 ст. 534 КПК України, судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, підлягає безумовному виконанню.

Як було встановлено судом першої інстанції, вирок Святошинського районного суду міста Києва від 17 вересня 2015 року відносно ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 186 КК України набрав законної сили, та вказаним вироком визнано доведеними обставини відкритого викрадення ОСОБА_3 чужого майна - мобільного телефону потерпілого ОСОБА_4, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Враховуючи, що обставини вчиненого ОСОБА_3 кримінального правопорушення та надані нею пояснення щодо таких обставин повністю відповідають обставинам, за якими обвинувачується ОСОБА_1, суд першої інстанції обґрунтовано послався на дані вказаного вироку відносно ОСОБА_3 як на доказ винуватості ОСОБА_21 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів - не виявлено.

Ураховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 18 липня 2016 року стосовно ОСОБА_1 - без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

___ _____ ______

В.В. Мельник О.М. Сітайло Т.В. Фрич