Ухвала суду № 62793843, 15.11.2016, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа №

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний №335/13278/14 Головуючий у 1 інстанції: Гашук К.В.

Провадження № 22-ц/778/2927/16 Суддя-доповідач: ОСОБА_1

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«15» листопада 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з цивільних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого: Дашковської А.В.,

суддів: Савченко О.В.,

ОСОБА_2,

секретар: Мельник З.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 на рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 07 квітня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_3 до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», треті особи: Орджонікідзевський відділ державної виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції, приватний нотаріус Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_4, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИЛА:

В листопаді 2014 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до ПАТ «ОТП Банк», треті особи: Орджонікідзевський ВДВС Запорізького МУЮ, приватний нотаріус Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_4, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що 10.07.2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ним було укладено кредитний договір СM-SME201/328/2008, за умовами якого ЗАТ «ОТП Банк» зобовязалось надати позивачу кредит в розмірі 180 000 доларів США. Додатковим договором № 2 до кредитного договору відповідач надав йому додатковий транш у розмірі 12 210,77 доларів США.

На забезпечення виконання зобовязань за кредитним договором 10.07.2008 року між ЗАТ «ОТП БАНК» та ним було укладено договір іпотеки № РМ- SME201/328/2008, відповідно до умов якого предметом іпотеки є нежиле приміщення підвалу (літ. А-5), загальною площею 220,8 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, вул.. Маяковського, буд. 18, прим. 72 та належить йому на праві приватної власності.

28.05.2010 року приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_4 було вчинено виконавчий напис на іпотечному договорі № РМ- SME201/328/2008 від 10.07.2008 року, яким запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно, що є предметом іпотеки за цим договором. За рахунок коштів, отриманих від реалізації зазначеного нерухомого майна нотаріус запропонував задовольнити вимоги ПАТ «ОТП Банк», які станом на 22.04.2010 року складали: заборгованість за сумою кредиту 191 725,79 доларів США; нараховані відсотки за період з 11.01.2010 року по 21.04.2010 року 3 776,90 доларів США; нарахована пеня за період з 10.04.2009 року по 21.04.2010 року 97 592,60 грн.

Вважає, що виконавчий напис не підлягає виконанню у зв'язку з наступним.

Як вбачається з виконавчого напису нотаріуса його заборгованість за сумою кредиту становить 191 725,79 доларів США. Після укладення кредитного договору він виконував його умови та вносив платежі в рахунок погашення кредиту, на день звернення до нотаріуса для вчинення виконавчого напису він не мав перед відповідачем заборгованості за кредитом у вказаній сумі.

Також, ПАТ «ОТП Банк» була нарахована пеня за період з 10.04.2009 року по 21.04.2010 року.

Відповідно до вимог статті 258 ЦК України банк мав право нараховувати пеню тільки з 28.05.2010 року, а не з 11.05.2010 року.

Також, на час звернення його з даним позовом у державній виконавчій службі знаходиться на виконанні рішення Хортицького районного суду м. Запоріжжя про стягнення з його заборгованості за кредитним договором № CM-SME201/328/2008 від 10 липня 2008 року.

На підставі зазначеного просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_4 від 28 травня 2010 року № 1135 про звернення стягнення на нежиле приміщення підвалу (літ. А-5), загальною площею 220,8 кв.м., що знаходиться за адресою: Запорізька область, м. Запоріжжя, вул. Маяковського, буд. 18, прим. 72, яке належить йому на праві власності.

Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 07 квітня 2016 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

В судове засідання апеляційного суду позивач та його представник, належним чином та завчасно повідомлені про дату апеляційного розгляду, не з'явилися.

Судова колегія відхилила клопотання представника позивача ОСОБА_3 про відкладення розгляду справи, заявлене з тих підстав, що представник зайнятий в іншому судовому засіданнях.

При цьому апеляційний суд виходив з того, що відповідно до ст. 27 ЦПК України участь в судовому засіданні є правом особи, яка бере участь у справі.

ОСОБА_3, який в силу вимог ч. 3 ст. 27 ЦПК України зобов'язаний добросовісно користуватись своїми правами, повинен з'явитись до суду і обґрунтувати причину та підставу відкладення розгляду справи, а не взагалі не з'явитись до суду.

З наданого представником ОСОБА_3 ОСОБА_5 клопотання вбачається, що представник реалізував надане йому ст. 27 ЦПК України право брати участь в судовому засіданні на власний розсуд, обравши для себе участь в іншому судовому засіданні і в іншій справі.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, 29 серпня 2016 року представник відповідача ОСОБА_5 вже звертався до апеляційного суду з аналогічним клопотанням про відкладення розгляду справи у звязку із зайнятістю в іншому судовому засіданні і в іншій справі.

З огляду на викладене, суд не вбачає підстав для відкладення розгляду справи в порядку ч. 1 ст. 305 ЦПК України, оскільки згідно даної норми процесуального права судове засідання відкладається в разі неявки в судове засідання за клопотанням особи, коли повідомлені нею причини неявки буде визнано судом поважними.

Заслухавши у засіданні апеляційного суду суддю-доповідача, пояснення представника ПАТ «ОТП Банк», перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 307 ЦПК України за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції апеляційний суд має право постановити ухвалу про відхилення апеляційної скарги і залишення рішення без змін.

Відповідно до ст. 308 ЦПК України апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і справедливе рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що під час вчинення виконавчого напису нотаріусом було додержано вимоги законодавства.

Такі висновки суду є правильними та відповідають матеріалам справи з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що на забезпечення зобов'язань ОСОБА_3 за кредитним договором 10.07.2008 року № СM-SME201/328/2008 (із додатками) в цей же день між ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_3 укладений іпотечний договір № РM-SME201/328/2008, предметом якого було належне іпотекодавцю майно - нежиле приміщення підвалу (літ. А-5), що розташоване за адресою: м. Запоріжжя, вул. Маяковського буд. 18, прим. 72 ( а.с.7-32).

Приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_4В 28.05.2010 року був вчинений виконавчий напис, яким звернуто стягнення на предмет іпотеки, та за рахунок коштів, отриманих від реалізації майна, запропоновано задовольнити вимоги ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», у розмірі 1647 146,92 грн., які станом на 22.04.2010 року складали: заборгованість за сумою кредиту 191 725,79 доларів США; нараховані відсотки за період з 11.01.2010 року по 21.04.2010 року 3 776,90 доларів США; нарахована пеня за період з 10.04.2009 року по 21.04.2010 року 97 592,60 грн. та витрати, пов'язані із вчиненням виконавчого напису - 1 700 грн. (а.с.193).

Здійснення виконавчого напису нотаріусом регулюється ст. ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", ст. 33 Закону України "Про іпотеку", Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік), Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок), а також Правилами ведення нотаріального діловодства, затвердженими наказом Міністерства юстиції України від 31 грудня 2008 року № 2368/5 (чинними на момент вчинення спірного виконавчого напису).

Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно з п. п. 1.1, 1.2 глави 16 Порядку для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, п. 1 Переліку встановлено, що для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Пунктом 3.1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5, передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Крім того, п. 2.1 глави 16 Порядку встановлено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Тобто, вказаними приписами законодавства встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

З матеріалів справи вбачається, що приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису відповідачем в підтвердження наявності заборгованості було подано наступні документи: нотаріально посвідчений іпотечний договір, договір, що встановлює основне зобов'язання, письмова вимога про усунення порушення виконання зобов'язання, що була отримана особисто ОСОБА_3 05.03.2010 року, засвідчена стягувачем довідка - розрахунок заборгованості за кредитним договором із зазначенням суми заборгованості та строків погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості, копія витягу з державного реєстру іпотек ( а.с193-227).

Отже, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції визначив характер правовідносин між сторонами відповідно до закону, застосував норми матеріального права, що їх регулюють, надав оцінку усім доказам, зібраним у справі та дійшов правильного висновку про те, що виконавчий напис від 28 травня 2010 року приватним нотаріусом приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_4 було вчинено виконавчий напис, вчинений відповідно до вимог чинного законодавства.

Встановивши, що банком нотаріусу надано всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості, наявність доказів отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень та іпотечну вимогу, суд дійшов обґрунтованого висновку про відмову в позові.

Лише та обставина, що зазначена більша сума заборгованості за кредитом, ніж у повідомленні, не свідчить про наявність спору.

Крім того, у вимозі №22-2/349036 від 02.03.2010 року на ім'я ОСОБА_3 зазначалось, що у випадку невиконання боржником зобовязань за кредитним договором, банк має право стягнути з боржника окрім зазначеної суми заборгованості за кредитним договором суми всіх збитків, завданих банком через неналежне виконання умов договору.

За змістом правового висновку Верховного Суду України, який є обов'язковим для всіх судів України в силу вимог ст. 360 - 7 ч. 1 ЦПК України, висловленим у постанові у справі № 6-158цс15 від 20.05.2015 р., "встановивши у справі, яка переглядається, що банком нотаріусу надано всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості, наявність доказів належного направлення та отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень та іпотечну вимогу, суди дійшли обґрунтованого висновку про відмову в позові, а та обставина, що зазначена сума заборгованості за кредитом більша ніж у повідомленні, не свідчить про наявність спору".

Довід апеляційної скарги про те, що вимогу №22-2/349036 від 02.03.2010 року про усунення порушень виконання зобов'язань ОСОБА_3 не отримував, суперечить змісту п.2.1.4. Додаткової угоди №6 від 10 лютого 2008 року до Кредитного договору від 10.07.2008 року № СM-SME201/328/2008, згідно якого у випадку невиконання позичальником боргових зобовязань протягом 30 календарних днів чи невиконання Позичальником або третіми особами інших умов кредитного договору, цього додаткового договору, документів забезпечення та/ чи будь-яких інших умов договорів, укладених між банком та Позичальником, та/чи між банком та третіми особами, що існували на момент укладання кредитного договору чи цього додаткового договору, чи таких, що будуть укладені в майбутньому, понад 30 календарних днів «строк порушення зобовязання», сторони домовились, що банк вважається таким, що реалізував своє право щодо вручення Позичальнику вимоги про виконання боргових зобовязань у повному обсязі (надалі «Вимога»), а Позичальник вважається таким, що допустив істотне порушення умов Кредитного договору та цього додаткового договору та отримав Вимогу банку, у звязку з чим Позичальник зобовязаний погасити боргові зобовязання в повному обсязі протягом 30 календарних днів, що слідують за останнім днем строку порушення зобовязань (а.с.25 зворот.) та спростовується наявною в матеріалах справи відповідною вимогою, яка містить особистий підпис ОСОБА_3 05.03.2010 року. Підпис на примірнику банку ОСОБА_3 не оскаржувався ані в суді першої, ані в суді апеляційної інстанції (а.с.203).

Довід апеляційної скарги про обовязок нотаріуса витребувати у Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» первинні документи, оформлені відповідно до вимог ст.9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", які б підтверджували наявність чи відсутність заборгованості, встановлюють її розмір, є таким, що не відповідає Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та затвердженому Переліку документів за постановою Кабінету Міністрів України №1172.

Не заслуговує на увагу твердження апеляційної скарги щодо невідповідності суми боргу під час вчинення виконавчого напису фактичній сумі заборгованості боржника, оскільки на підтвердження зазначеного доводу ОСОБА_3 не надано жодного доказу, що є його обов'язком згідно з вимогами ст.10,60 ЦПК України.

Матеріали справи містять довідку-розрахунок заборгованості ОСОБА_3 за кредитним договором № СM-SME201/328/2008 від 10.07.2008 року (а.с.201), яка не оспорювалась боржником.

Відповідно до п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні" від 31 січня 1992 року № 2 при вирішенні питання щодо обґрунтованості позовних вимог суди мають виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи службової особи компетенцією і порядком їх вчинення, не допускаючи при цьому як потурання відхиленням від зазначеного порядку, так і формального скасування нотаріальної дії, коли ці відхилення не вплинули на її вчинення.

За положеннями ст. ст. 256, 257, 261 ЦК України, позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки. Перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Згідно зі ст.260 ЦК України позовна давність обчислюється за загальними правилами визначення строків, встановленими ст. ст. 253 - 255 цього Кодексу (а саме, перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок).

Спеціальна позовна давність встановлена законом для окремих видів вимог. Так, спеціальна позовна давність тривалістю в один рік передбачена, зокрема, для вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) - п. 1 ч. 2 ст. 258 ЦК України.

Нормою ч. 3 ст. 267 ЦК України встановлено, що суд застосовує позовну давність лише за заявою сторони у спорі, зробленою до ухвалення судом рішення.

Таким чином, позовна давність, як загальна, так і спеціальна, є диспозитивною, а не імперативною у застосуванні.

Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду України № 6-25цс15 від 18 березня 2015 року.

З огляду на викладене, довід апеляційної скарги про те, що банк не мав права нараховувати пеню більш ніж за один рік з посиланням на не застосування банком положень ч. 3 ст. 267 ЦК України не заслуговує на увагу.

Беручи до уваги всі встановлені судом факти і відповідні їм правовідносини, належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість рішення ухваленого по даній справі та відсутність підстав до його скасування.

Керуючись ст.ст.304,307,308,313-315,319 ЦПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 відхилити.

Рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 07 квітня 2016 року у цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий

Судді: