Ухвала суду № 62761666, 17.11.2016, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №489/7352/14-к 17.11.2016

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17листопада 2016 року м. Миколаїв.

Апеляційний суд Миколаївської області в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

Головуючого судді:Рудяка А.В.,

суддів:Гулого В.П., Куценко О.В.,

за участі секретаря:Чоботаренко Т.І.,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12014150000000273за апеляційною скаргоюзахисника ОСОБА_1в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Ленінськогорайонного суду м.Миколаєвавід 17.07.2015 року відносно

ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2 Російської Федерації, громадянин України, раніше не судимий, працює водієм ДП НВКГ «Зоря-Машпроект», зареєстрований і проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3,

обвинуваченогоу вчиненнізлочинів, передбачених ст. ст. 190 ч.2, 358 ч.4 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор: Дударев В.В.,

захисник:ОСОБА_3,

обвинувачений:ОСОБА_2

Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника.

Просить вирокскасувати через невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам провадження, істотні порушення КПК України, неправильне застосування кримінального закону та закрити кримінальне провадження відносноОСОБА_4в звязку з відсутністю складу інкримінованих злочинів.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17.07.2015 року ОСОБА_2 визнано винниму вчиненні злочинів, передбачених ст.190 ч.2,ст.358 ч.4 КК України і призначено покарання :

___________

Провадження 11-кп/784/484/16 Головуючий суду 1 інстанції ОСОБА_5

Категорія: ст.190 ч.2, 358 ч.4 КК України Доповідач апеляційного суду ОСОБА_6

- за ч.2 ст.190 КК України - у виді штрафу в розмірі 1700 грн.

- за ч.4 ст.358 КК України- у виді штрафу в розмірі 850 грн.

На підставі ст.49 КК України ОСОБА_2 звільненовід покарання, призначеного за ч.4 ст.358 КК України у звязку з закінченням строку давності з дня вчинення цього злочину.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь ДП НВКГ «Зоря-Машпроект» у відшкодування майнової шкоди 4032 грн.;

Прийняті рішення щодо розподілу процесуальних витрат(за проведення судово-технічної експертизи 589,69 грн.) та щодоречових доказів.

Узагальнені доводиапеляційної скарги захисника.

За змістом апеляційної скарги стверджує, що вина ОСОБА_2 не доведена, оскільки відсутні докази винуватості ОСОБА_2 у заволодінні шляхом обману коштами ДП НВКГ «Зоря-Машпроект» та використання завідомо підробленого документа. Не спростовані його твердження про те, що він, будучи у службовому відрядженні, насправді проживав у готелі «Адрія» ТОВ «Єврохотелсістем» в липні, серпні, вересні 2011 року, про що отримав документи, які вважав законними.

Стверджує, що досудовим слідством не перевірена версія наявностів готелі «Адрія» ТОВ «Єврохотелсістем» «подвійної» бухгалтерії та наявності на підприємстві дублікатів касових апаратів. Посилається на встановлені судами адміністративної юрисдикції факти не оприбуткування готівки в касі вказаного готелю в зазначений період, що свідчить про ведення цим субєктом господарювання «подвійної бухгалтерії» і спростовує обвинувачення ОСОБА_2.

Вказує, що не дано оцінки фактам виїмок працівниками правоохоронних органів у цьому готелі не облікованих готівкових коштів.

Зазначає, що органом досудового розслідування не проведенодопиту директора готелю Винарського, адміністратора Наталич Л.А., предявлення осіб для впізнання та очних ставок.

Наводить рішення апеляційного суду в інших кримінальних провадженнях за аналогічним обвинуваченням, які закриті за відсутністю складу злочинів.

Твердить про те, що слідчий Свергунов сфальсифікував факт повідомлення ОСОБА_2 про підозру, оскількиостанній в зазначений часзнаходився за містом, а не в будівлі Управління МВС.

Узагальнена позиція інших учасників провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор просить апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, а вирок суду без змін. Наводить свої міркування на спростування доводів апеляційної скарги.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_2 працюючи на посаді водія цеху №60 ДП НВКГ «Зоря-Машпроект», діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном - грошовими коштами ДП НВКГ «Зоря-Машпроект», вчинив шахрайство, а саме: перебуваючи в приміщенні бухгалтерії ДП НВКГ «Зоря-Машпроект» за адресою: м. Миколаїв, пр. Жовтневий,42-а, вводячив оману службових осіб бухгалтерії про достовірність повідомлених ним відомостей, надавав зазначеним особам в період:

-з 21.07.2011р. по 25.07.2011р. «Звіт про використання коштів, виданих на відрядження або під звіт» № 426, в якому зазначив неправдиві відомості про те, що витратив у відрядженні грошові кошти в сумі 1344 грн. на оплату проживання в готелі «Адрія» ТОВ «Єврохотелсістем» м. Київ та одночасно із звітом надав завідомо підроблені офіційні документи номер рахунку № 2201/2011 від 19.07.2011р. та фіскальний чек № 2201 від 19.07.2011р. до зазначеного рахунку, які нібито видані працівниками вказаного вище готелю тавідповідно до яких вбачалось, що в період з 19.07.2011р. по 21.07.2011р. ОСОБА_2 проживав в номері № 635 вказаного готелю та за отримані послуги сплатив 1344 грн., що повністю не відповідало дійсності, на підставі чого шляхом обману заволодів вказаними коштами, які були його видані під звіт в касі підприємства 18.07.2011 р. та 25.07.2011р. як компенсація за витрачені у відрядженні кошти;

- з 18.08.2011р. по 23.08.2011р. «Звіт про використання коштів, виданих на відрядження або під звіт» № 441, в якому зазначив неправдиві відомості про те, що витратив у відрядженні грошові кошти в сумі 2016 грн. на оплату проживання в готелі «Адрія» ТОВ «Єврохотелсістем» м. Київ та одночасно із звітом надав завідомо підроблені офіційні документи номер рахунку № 3853/2011 від 15.08.2011р. та фіскальний чек № 3853 від 15.08.2011р. до зазначеного рахунку, які нібито видані вказаним готелем, відповідно до яких вбачалось, що в період з 15.08.2011р. по 17.08.2011р. він проживав в номері № 633 вказаного готелю та за отримані послуги сплатив 2016 грн., що повністю не відповідало дійсності, на підставі чого шляхом обману заволодів зазначеними коштами, які були йому видані під звіт в касі підприємства 12.08.2011 р. та 23.08.2011р. як компенсація за витрачені у відрядження кошти;

- з 16.09.2011р. по 20.09.2011р. «Звіт про використання коштів, виданих на відрядження або під звіт» № 288, в якому зазначив неправдиві відомості про те, що витратив у відрядженні грошові кошти в сумі 2688 грн. на оплату проживання в готелі «Адрія» ТОВ «Єврохотелсістем» м. Київ та одночасно із звітом надав завідомо підроблені офіційні документи номер рахунку № 5676/2011 від 14.09.2011р. та фіскальний чек № 5676 від 14.09.2011р. до зазначеного рахунку, які нібито видані вказаним вище готелем відповідно до яких вбачалось, що в період з 14.09.2011р. по 16.09.2011р. він проживав в номері № 708 вказаного готелю та за отримані послуги сплатив 2688 грн., що повністю не відповідало дійсності, на підставі чого шляхом обману заволодів вказаними коштами, які були його видані в касі підприємства під звіт 09.09.2011р. та 20.09.2011р. як компенсація за витрачені у відрядження кошти.

Всього шляхом шахрайства ОСОБА_2 заволодів грошовими коштами підприємства на загальну суму 6048 грн.

Крім того, ОСОБА_2, діючи повторно, з прямим умислом, з корисливих мотивів перебуваючи в приміщенні бухгалтерії ДП НВКГ «Зоря-Машпроект», використав зазначені вище завідомо підроблені інші офіційні документи, які видаються підприємством, яке має право надавати такі документи, і які надають права.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора Дударева В.В., який вважав вирок законним та обґрунтованим і просив залишити його без змін, повторно дослідивши обставини кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Згідно вимог ст.307 КПК України, судове рішення ухвалюється судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Відповідно до вимог ст.373 ч.3 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Проте, суд 1 інстанції зазначених вимог закону не дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_2 під час судового розгляду заперечив свою причетність до інкримінованих йому злочинів. Показав що, будучи відрядженим до м. Київ з 19 по 21 липня, з 15 по 17 серпня та з 14 по 16 вересня 2011 року проживав у готелі «Адрія», адміністратор якого надавав йому фінансові документи на підтвердження проживання у готелі. Видані йому документи не викликали будь-яких сумнівів в їх недостовірності, і були їм надані до бухгалтерії ДП НВКГ «Зоря»-«Машпроект» на підтвердження понесених ним витрат. Йому не було відомо про те, що видані у готелі документи є підробленими.

Зазначені показання обвинуваченого ОСОБА_2 наведеними у вироку доказами жодним чином не спростовані.

Визнаючи ОСОБА_2 винним, суд 1 інстанції послався на такі докази:

- протокол огляду від 11.06.2014 року, в ході якого встановлено, що в електронній базі клієнтів готелю «Адрія» в періоди з 19.07.2011р. по 21.07.2011, з 15.08.2011 по 17.08.2011р.; з 14.09.2011р. по 16.09.2011р. не міститься даних про проживання ОСОБА_2 у готелі (т.1 а.п.46-48);

- посвідчення про відрядження №3708 від 18.07.2011 року; №4383 від 11.08.2011р.; №5057 від 08.09.2011року (т.1 а.п.60, 62, 64) ;

- рахунки готелю «Адрія»: № 2201/2011 від 19.07.2011 року та фіскальний чек до нього №2201 від 19.07.2011 року; №3853/2011 від 15.08.2011 року, фіскальний чек до нього №3853 від 15.08.2011року; №5676/2011 від 14.09.2011року, фіскальний чек до нього №5676 про проживання ОСОБА_2 в номерах готелю «Адрія» (т.1 а.п.61,63,65);

- платіжні відомості №1528 від 18.07.2011року; №1591 від 25.07.2011 року; №1777 від 12.08.2011року; №1854 від 23.08.2011 року; №2005 від 09.09.2011 року; №2080 від 20.09.2011 року, згідно яких ОСОБА_2 в касі ДП НВКГ «Зоря-Машпроект» були видані під звіт грошові кошти (т.1 а.п.70-79);

- висновок експерта №1219 від 22.07.2014 року, згідно якому відбиток прямокутного штампу ТОВ «Єврохотелсістем» у номерах рахунків №2201/2011 від 19.07.2011 року; 3853/2011 від 15.08.2011р.; 5676/2011 від 14.09.2011 року на імя ОСОБА_2., нанесений не штампом ТОВ «Єврохотелсістем», а іншим штампом. Зображення друкованого тексту у фіскальному чеки готелю №2201 від 19.07.2011 року та зображення друкованого тексту у фіскальних чеках цього готелю за період часу з 14.07.2011 року до 26.07.2011 року, а також зображення друкованого тексту в чекі готелю №5676 від 14.09.2011 року та зображення друкованого тексту у фіскальному чеку готелю в період з 08.09.2011 по 16.09.2011 року отримані за допомогою різних друкувальних пристроїв (т.1 а.п.84-94);

Проте,наведені письмові докази також не доводять вини ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих злочинів в звязку з чим обвинувальний вирок не ґрунтується на доказах, які б беззаперечно доводили вину ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих злочинів, показання обвинуваченого не спростовані, а в ході судового розгляду сторона обвинувачення не довела винуватість особи поза розумним сумнівом.

Навпаки, відомості про відрядження ОСОБА_2 до м. Києва в зазначені періоди свідчать на користь обвинуваченого про перебування його у відрядженні за межами свого місця проживання та понесені ним витрати на проживання у готелі. Апеляційний суд також приймає до уваги відомості щодо виконання ОСОБА_2 цілей відрядження, за для виконання яких він направлявся у м. Київ у зазначені періоди.

Що стосується рахунків готелю та фіскальних чеків, то сторона обвинувачення залишила поза увагою доводи обвинуваченого про те, що саме працівники готелю видали йому ці документи.

Не перевірені дані і про можливе невнесення саме працівниками готелю даних в електронну базі клієнтів готелю та видачу ними підроблених документів, які і були надані ОСОБА_2 до бухгалтерії.

Апеляційний суд також приймає до уваги наявні в матеріалах кримінального провадження рішення судів адміністративної юрисдикції з яких вбачається, що встановлені факти не оприбуткування готівки в касі вказаного готелю в зазначений період. Зазначене свідчить на користь ведення цим субєктом господарювання «подвійної бухгалтерії» і спростовує обвинувачення ОСОБА_2 (т.1 а.п.123-125).

Крім того, стороною обвинувачення не встановлено, де, за яких обставин та яким чином ОСОБА_2 підробив документи, які, згідно обвинуваченню, використав, надавши до бухгалтерії підприємства.

Напроти, з наданих до бухгалтерії ОСОБА_2документів вбачається, що вони за формою та реквізитами є візуально аналогічними документам, які видаються готелем, а штамп ТОВ «Єврохотелсістем» на них містить справжній ідентифікаційний код підприємства, і лише шляхом експертного дослідження встановлено, що надані ОСОБА_2документи є підробленими.

Зазначені обставини, також спростовують обвинувачення ОСОБА_2 в частині наявності умислу на вчинення шахрайства та використання завідомо підробленого документа особливо з огляду на те, що він, будучи водієм ДП НВКГ «Зоря»-«Машпроект», не мав ніякого доступу до документації ТОВ «Єврохотелсістем».

Таким чином, проаналізувавши докази, на які послався суд першої інстанції, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що наведені в обвинувальному вироку докази не спростовують показань обвинуваченого про факт його проживання в готелі, отримання від працівників готелю розрахункових документів та про його необізнаність про те, що видані йому документи є підробленими.

Отже, докази, на які послався суд 1 інстанції, не доводять направленості умислу обвинуваченого ОСОБА_2 на вчинення шахрайських дій та на використання завідомо підроблених документів, і не спростовують показань обвинуваченого про факт його проживання в готелі і отримання від працівників готелю розрахункових документів.

Відповідно до вимог ст.92 КПК України обовязок доказування події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення покладається на прокурора.

Згідно ст.17 КПК України ніхто не зобовязаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про не встановлення достатніх доказів винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати, що відповідно до п.3 ч.1 ст.284 КПК України єпідставоюдля закриття кримінального провадження.

Оскільки суд 1 інстанції безпідставно визнав ОСОБА_2 винним у заволодінні чужим майном шляхом обману - у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.190 КК України та у використанні завідомо підробленого документу - у вчиненні злочину, передбаченому ч.4 ст.358 КК України, то відповідно до вимог ст.417 КПК України вирок підлягає скасуванню з закриттям кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 417, 419, 424, 426, 532КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2- задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17 липня 2015 року відносно ОСОБА_2 скасувати, а кримінальне провадження за ч.2 ст.190, ч.4 ст.358 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України через не встановлення достатніх доказів винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: