Постанова № 62757639, 11.11.2016, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2016 р.м. ХерсонСправа № 821/965/16 Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді Кузьменко Н.А.,

при секретарі - Рябчич А.М.

за участю:

позивача - ОСОБА_1

представників позивача - ОСОБА_2, ОСОБА_3

представника відповідача - ГУ НП в Херсонській області - Сімеоніді І.А.

представника відповідача - Атестаційної комісії № 3 ГУ НП в Херсонській області - Євчук Г.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Херсонській області, атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції в Херсонській області про визнання протиправним та скасування в частині звільнення наказу № 103 о/с від 29.06.2016 р., поновлення на роботі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

встановив:

12 липня 2016 року до Херсонського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Херсонській області, атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції в Херсонській області з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог про визнання протиправним та скасування в частині звільнення наказ № 103 о/с від 29.06.2016 р., поновлення на роботі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди, а саме:

- визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 16.06.2016 року в частині висновку відносно ОСОБА_1 про невідповідність займаній посаді та звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 29.06.2016 №103 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з 30.06.2016 зі служби в поліції за ст.77 ч.1 п.5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність);

- поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді заступника начальника відділу Новокаховського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу;

- допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу Новокаховського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області;

- допустити до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах за один місяць.

Обґрунтовуючи свою позицію представники позивача зазначили, що відповідно до наказу від 29.06.2016 №103 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з 30.06.2016 зі служби в поліції за ст.77 ч.1 п.5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність). Зазначений наказ прийнято на підставі рішення (висновку) атестаційної комісії № 3 від 16.06.2016 року. Звільнення із зазначених підстав позивач вважає протиправним, оскільки його атестування проведено з порушенням вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року №1465, та Закону України «Про Національну поліцію». Позивач стверджував, що атестаційна комісія під час проведення співбесіди не з'ясовувала відповідність його особи критеріям, встановленим пунктом 6 Розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських. При прийнятті висновку про службову невідповідність атестаційна комісія матеріали розглянула поверхнево та упереджено, не врахувала, що він характеризується виключно з позитивного боку, має високі показники службової діяльності, належний рівень теоретичних знань, фізичної підготовки, є учасником бойових дій, брав участь у проведенні антитерористичної операції. Крім того, позивач вважає, що атестація його як працівника поліції призначена за відсутності правових підстав, які визначені чинним законодавством.

Позивач та його представники в судовому засіданні позовні вимоги підтримали з підстав зазначених в адміністративному позові.

Представник відповідача - Національної поліції України позов не визнала та просила суд відмовити в задоволенні позову з тих підстав, що рішення атестаційної комісії від 16.06.2016 року та наказ від 29.06.2016 №103 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з 30.06.2016 зі служби в поліції за ст.77 ч.1 п.5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) є правомірним, оскільки прийняті відповідно до норм чинного законодавства. Рішенням атестаційної комісії встановлено, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Представник відповідача - атестаційної комісії № 3 ГУ НП України в Херсонській області в судовому засіданні проти позову заперечувала та просила суд відмовити в задоволенні позову, посилаючись на ті обставини, що позивач добровільно зареєструвався та пройшов тестування. Під час проведення співбесіди, як зазначила представник відповідача, комісією були досліджені атестаційний лист та інші матеріали, зібрані на особу, яка проходить атестування, членами комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції, на які позивач не зміг правильно та повно відповісти та надати обґрунтування, про що зазначено в додатку до протоколу.

Розглянувши надані сторонами документи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши надані сторонами матеріали, з'ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, суд встановив.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом ГУНП в Херсонській області №20 о/с від 07.11.2015р. ОСОБА_1 з 07.11.2015р. призначено на посаду заступником начальника відділу Новокаховського відділу поліції ГУНП з присвоєнням спеціального звання капітан поліції, як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ в порядку переатестування відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію».

Наказом тимчасово виконуючого обов'язки начальника ГУНП в Херсонській області від 12.02.2016р. №149, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, можливого вирішення питання щодо призначення на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом МВС України від 17.11.2015р. №1465, призначено проведення атестування поліцейських ГУНП в Херсонській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 18.02.2016р.

Наказом ГУНП в Херсонській області від 03.06.2016р. №606 затверджено персональний склад атестаційних комісій ГУНП в Херсонській області, зокрема атестаційної комісії №3 ГУНП в Херсонській області.

Судом встановлено, що 18.04.2016р. відносно ОСОБА_1 складено атестаційний лист, в якому зазначено, що позивач за період служби в органах поліції зарекомендував себе з позитивної сторони, має добру теоретичну та практичну підготовленість. Компетентний у вирішенні службових питань, дисциплінований, принциповий, проявляє високу вимогливість до себе, користується повагою та авторитетом. Під час виконання службових обов'язків дотримується в повсякденній діяльності вимог нормативно-правових актів, які регламентують діяльність за напрямком роботи по забезпеченню безпеки дорожнього руху. Протягом вказаного періоду розкрив 3 кримінальні правопорушення, взяв участь у розкритті 3 кримінальних правопорушень, розглянув матеріалів зареєстрованих в журналі ЄО - 10, розшукав одного водія, який зник з місця ДТП та склав 42 адміністративних протоколи. Відданий справі служіння українському народу.

Атестаційний лист підписано заступником начальника відділу поліції Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області підполковником поліції Дудченко С.М. Висновок прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа) - «займаній посаді відповідає» підписаний начальником Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області полковником поліції Немерець В.А.

У розділі ІІІ атестаційного листа «Результати тестування» зазначено «тестування загальних навичок 12, професійне тестування 22».

Згідно протоколу ОП №15.00006252.0031961 від 16.06.2016р. на засіданні атестаційної комісії №3 ГУНП в Херсонській області членами комісії під час проведення атестації досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

Згідно вказаного протоколу, членами атестаційної комісії №3 ГУНП в Херсонській області позивачу поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди атестаційна комісія №3 ГУНП в Херсонській області прийняла рішення про визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Зазначені результати атестування занесені у розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_1

З матеріалів справи, також, вбачається, що наказом ГУНП в Херсонській області № 103 о/с від 29.06.2016р. «По особовому складу» капітана поліції Герещенка О.О., заступника начальника відділу Новокаховського відділу поліції ГУНП з 30 червня 2016 року, звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію».

Наказом ГУНП в Херсонській області № 125 о/с від 27.07.2016 року внесено зміни в пункт наказу ГУНП від 29.06.2016р. № 103 о/с в частині звільнення ОСОБА_1, а саме вважати звільненим з 02 липня 2016 року.

З 07.11.2015р. набрав чинності Закон України «Про Національну поліцію» № 580-VІІІ, який, згідно з його преамбулою, визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно пункту 9 розділу ХІ вказаного Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до пункту 12 розділу ХІ Закону працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до схеми співвідношення спеціальних звань.

Судом встановлено, що позивач скористався таким правом та 07.11.2015р. був призначений на посаду заступника начальника відділу Новокаховського відділу поліції ГУНП з присвоєнням спеціального звання капітан поліції. Таким чином, ГУНП в Херсонській області визнало позивача таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеним Законом України «Про Національну поліцію».

Статтями 58, 59 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського. Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Оскільки ОСОБА_1 прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», шляхом видання наказу про призначення за його згодою, він вважається, відповідно до ст.58 цього Закону, призначеним безстроково. З аналізу пункту 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» вбачається, що вказана норма не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Законом України «Про Національну поліцію», серед іншого, визначені мета та підстави атестування поліцейських. Зокрема, статтею 57 цього Закону встановлено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. (ч.1 ст.57) Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. (ч.2 ст.57 Закону)

Наведені у частині 2 статті 57 Закону підстави для проведення атестації є вичерпними.

Дослідивши наказ ГУНП в Херсонській області №149 від 12.02.2016р. суд встановив, що він не містить посилань на підстави для атестування позивача, встановлених частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію». Наказ містить посилання лише на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію». На цю мету проведення атестування посилався і відповідач, обґрунтовуючи правомірність проведення атестації позивача на підставі зазначеного наказу.

Суд дане обґрунтування вважає безпідставним, оскільки мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина, достатній привід для її проведення.

Суд критично ставиться до посилань відповідача, в обґрунтування правомірності проведення атестації позивача на підставі наказу №149 від 12.02.2016р. на те, що під час проведення атестування основним завданням було визначення відповідності особи, як колишнього працівника органів внутрішніх справ оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського та з'ясування рівня його професійних якостей, мотивації, оскільки вимоги до поліцейського визначені самим Законом України «Про Національну поліцію», а проведення атестування поліцейських (як колишніх працівників органів внутрішніх справ так і тих, які вперше прийняті на службу безпосередньо в органи поліції) можливо при наявності на це встановлених Законом підстав.

Суд вважає, що кожна з трьох підстав для проведення атестування, встановлених частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», повинна бути пов'язана з певними передумовами в залежності від самої підстави проведення цього атестування, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав для звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

Відповідно, такі підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського.

Як встановлено судом та не спростовано відповідачами, жодної з трьох підстав для проведення атестування ОСОБА_1 не існувало. Позивач не претендував на призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, що встановлено пунктом 1 частини 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Щодо наявності підстав, встановлених пунктами 2 та 3 частини 2 цієї статті (для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність), то під час розгляду справи відповідач не зазначив жодних обставин та не надав жодних належних і допустимих доказів щодо їх наявності для атестування ОСОБА_1, тобто наявності відповідних передумов для призначення атестації з цих підстав (неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби).

Також, суд вважає безпідставними наявність у начальника ГУНП права на призначення атестації працівників поліції, йому підпорядкованих, яке передбачено ч.4 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», як на достатню підставу для проведення атестації. Таке право керівника не є абсолютним і таким, яке може реалізовуватись ним на власний розсуд. Його реалізація можлива лише у системному зв'язку з іншими вимогами ст.57 Закону щодо мети та підстав для проведення атестування і лише за їх наявності у сукупності.

Представники відповідачів зазначали, що ОСОБА_1 добровільно виявив бажання на проведення щодо нього атестування шляхом явки для його проведення, заповнення анкети, участі у тестах, співбесідах, тощо.

Суд не погоджується з такими твердженнями, оскільки п.п 4 п. 6 наказу № 149 від 12.02.2016 року «Про організацію проведення атестування особового складу ГУНП» керівникам відділів поліції, структурних і підпорядкованих підрозділів ГУНП в Херсонській області довести до відома поліцейських інформацію про час та місце проведення засідань атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття у разі необхідності.

Вказаним пунктом Наказу спростовуються обставини про добровільність реєстрації позивача та про безпосередньо його ініціативу щодо проходження атестування.

Порядок організації, підготовки, проведення атестування встановлено Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою Наказом МВС України від 17.11.2015р. №1465, якою визначено, що атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Таким чином, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Згідно пункту 10 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно пункту 15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно пунктів 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Дослідивши наявні в матеріалах справи атестаційний лист та протокол суд встановив, що в них відсутні відомості про наявність будь-яких фактів щодо недбалого відношення ОСОБА_1 до службових обов'язків, він характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків. У рішенні атестаційної комісії щодо атестації позивача відсутні обґрунтування прийняття рішення, не зазначено обставини, на підставі яких приймались рішення, відсутнє посилання на будь-які фактичні обставини для такого висновку, а також докази в обґрунтування цих тверджень, що не відповідає вимогам частини 3 статті 2 КАС України.

В порушення вимог пунктів 8, 9, 10, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465, у рішенні атестаційної комісії не вказано, з яких підстав не взято до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, та яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції, не відповідає позивач.

Щодо висновку атестаційної комісії, що позивач не набрав мінімального балу за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест), встановленого п.10 розділу IV Інструкції № 1465, суд зазначає наступне, що рівень теоретичних знань та професійних якостей не є єдиним критерієм, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, які повинна враховувати атестаційна комісія при прийнятті рішення стосовно поліцейського. Визначені вказаним пунктом Інструкції критерії атестаційна комісія повинна враховувати в їх сукупності та взаємозв'язку. Негативні результати тестування можуть бути підставою для відмови у прийнятті на службу, у призначенні на вищу посаду, однак самі по собі результати тестування не можуть бути підставою для звільнення поліцейського зі служби за службовою невідповідністю.

Згідно вимог п.3 ч.3 ст.2 КАС України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють чи прийняті вони обґрунтовано, суд, при перевірці законності наказу про звільнення зобов'язаний надавати правову оцінку відповідному рішенню (висновку) атестаційної комісії, так як наказ про звільнення є формою виконання такого рішення.

Аналогічна правова позиція міститься в Постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України «Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок не проходження ними атестації» від 29.09.2016р. №11.

Відповідно до висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішеннях по справах «Путтер проти Болгарії», «Сігма радіо телевіжн проти Кіпру», право особи на доступ до суду, яке випливає з п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, гарантує особі те, що національний суд при здійсненні контролю за адміністративним рішенням, незалежно від того, чи є воно дискреційним, у будь-якому разі повинен дослідити певне питання факту, якщо воно є центральним у відповідному правовому спорі.

На підставі викладеного суд дійшов висновку, що відповідачі, приймаючи рішення Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції України в Херсонській області (протокол ОП№15.00006252.0031961 від 16.06.2016 року), в якому зазначено «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» та наказ №103 о/с від 29.06.2016 в частині звільнення ОСОБА_1 через службову невідповідність, діяли з порушенням вимог ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015р. ГУНП в Херсонській області, як суб'єктом владних повноважень, на якого ч.2 ст.71 КАС України покладено обов'язок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих ним рішень, не доведено наявності підстав для атестування позивача, прийнятого на службу в поліцію, прийняття рішення без повного та всебічного вивчення документів особової справи позивача, аналізу повноти виконання позивачем функціональних обов'язків, показників службової діяльності, відсутності дисциплінарних стягнень тощо.

А відтак, рішення Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції України в Херсонській області (протокол ОП№15.00006252.0031961 від 16.06.2016 року), в якому зазначено «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_1 та наказ ГУНП в Херсонській області №103 о/с від 29.06.2016р. в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_1 - заступника начальника відділу Новокаховського відділу поліції ГУ НП в Херсонській області зі служби в поліції на підставі пп.5 ч.1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію» є незаконними та підлягають скасуванню.

Відповідно до ч.1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розслідує трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Згідно ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника, згідно ч.1 ст.27 Закону України №108/95-ВР «Про оплату праці», визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. №100.

Пунктом 5 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно п.8 Порядку №100 у разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Згідно п.2 Порядку №100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Згідно із правовим висновком, зазначеним у Постанові ВСУ від 14 січня 2014 року по справі №21-395а13, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

З наявної в матеріалах справи довідки ГУНП в Херсонській області про грошове утримання позивача від 17 серпня 2016 року №729 вбачається, що середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1 складає 229,71 грн.

Час вимушеного прогулу ОСОБА_1 за період з 30.06.2016р. по 11.11.2016р. складає 135 днів, тому стягненню на його користь підлягає грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 31010,85 грн. з відрахуванням обов'язкових платежів.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В адміністративному судочинстві діє принцип офіційності, який полягає в активній позиції суду щодо з'ясування всіх обставин у справі (ч.4,5 ст.11, ч.2 ст. 69, ч.5 ст.71 КАС України). Обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на суб'єкта владних повноважень, якщо він як відповідач заперечує адміністративний позов (ч.2 ст. 71 КАС України).

Суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі. У разі невиконання цього обов'язку суд витребовує названі документи та матеріали", а якщо такі приписи відповідач без поважних причин не виконує, то "суд вирішує справу на основі наявних доказів" (ч. 4,6 ст. 71 КАС України).

Відповідно до ст. 86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.256 КАС України постанови про поновлення на посаді у відносинах публічної служби; присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; виконуються негайно.

На підставі вимог частини 3 статті 160 КАС України, в судовому засіданні 11 листопада 2016 року проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Керуючись ст.ст. 7, 8, 9, 14, 71, 86, 158 - 163, 256 КАС України, суд, -

постановив:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Херсонській області, атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції в Херсонській області про визнання протиправним та скасування в частині звільнення наказу № 103 о/с від 29.06.2016 р., поновлення на роботі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції України в Херсонській області (протокол ОП№15.00006252.0031961 від 16.06.2016 року), в якому зазначено «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 29.06.2016 року №103 о/с в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_1 - заступника начальника відділу Новокаховського відділу поліції ГУ НП в Херсонській області зі служби в поліції на підставі пп.5 ч.1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію».

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу Новокаховського відділу поліції ГУ НП Херсонській області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в період з 30.06.2016 по 02.11.2016 у розмірі 31010 грн. (тридцять одну тисячу десять гривень) 85 коп. з відрахуванням обов'язкових платежів.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу Новокаховського відділу поліції ГУ НП в Херсонській області.

Постанову в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, а саме 7006 грн. (сім тисяч шість гривень) 15 коп., із відрахуванням обов'язкових платежів, допустити до негайного виконання.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подачі до Одеського апеляційного адміністративного суду через Херсонський окружний адміністративний суд апеляційної скарги протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги на постанову суду одночасно надсилається особою, яка її подає, до Одеського апеляційного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого ст. 186 КАС України, якщо таку скаргу не було подано.

Повний текст постанови виготовлено та підписано суддею 16 листопада 2016 року.

Суддя Кузьменко Н.А.

кат. 12.3.