Постанова № 62757395, 09.11.2016, Вінницький окружний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

09 листопада 2016 р. Справа № 802/1562/16-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Мультян М.Б.,

за участі секретаря судового засідання: Крисько І.В.

представників сторін:

позивача: ОСОБА_1

відповідача: Гусак М.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_3

до: Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, Атестаційної комісії № 12 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області

про: скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом звернувся ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції у Вінницькій області (далі - відповідач 1), Атестаційної комісії № 12 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області (далі - відповідач 2) про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив, що на підставі висновку Атестаційної комісії № 12 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 29 серпня 2016 року, який викладений у протоколі № 15.00027592.0052212 та на підставі наказу Головного управління Національної поліції у Вінницькій області № 167 о/с від 16 вересня 2016 року ОСОБА_3 поліцейського Томашпільського відділення поліції Могилів-Подільського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області звільнено зі служби в поліції через службову невідповідність відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію". Позивач вважає незаконними дії Головного управління Національної поліції у Вінницькій області в частині включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, а також рішення атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді та наказ про звільнення із служби через службову невідповідність.

У судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги в повному обсязі та просив позов задовольнити посилаючись на обставини викладені в позовній заяві.

У судовому засіданні представник відповідача 1 проти задоволення адміністративного позову заперечувала та зазначила, що звільнення ОСОБА_3 було здійснено в межах повноважень та у спосіб, який визначений законом, а тому підстав для скасування наказу немає.

Представник відповідача 2 у судове засідання не з'явився, однак надав заяву про розгляд справи без його участі та зазначив, що висновок Атестаційної комісії № 12 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 29 серпня 2016 року, який викладений у протоколі № 15.00027592.0052212 про те, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність відповідає вимогам Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських та прийнятий Атестаційною комісією з урахуванням всіх обставин, що мали значення для його прийняття, а тому підстав для скасування висновку немає.

Заслухавши пояснення представника позивача та представника відповідача, дослідивши матеріали справи та усі обставини справи та надавши їм юридичну оцінку, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

07 листопада 2015 року наказом начальника Головного управління Національної поліції у Вінницькій області № 2 о/с ОСОБА_3 призначено на посаду поліцейського Томашпільського відділення поліції Могилів-Подільського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області.

Відповідно до Наказу начальника Головного управління Національної поліції у Вінницькій області № 146 від 12 лютого 2016 року "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Вінницькій області" було створено атестаційні комісії ГУНП у Вінницькій області № 1- 8 та вирішено провести атестування поліцейських ГУНП4 у Вінницькій області, з 15 лютого 2016 року (а.с. 20).

Згідно протоколу атестаційної комісії № 12 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 29 серпня 2016 року, членами атестаційної комісії під час проведення атестування ОСОБА_3 було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список (форми 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел (а.с.18).

За наслідками проведеної співбесіди, комісія прийняла рішення "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність "(а.с. 18).

Наказом Головного управління Національної поліції у Вінницькій області № 167 о/с від 16 вересня 2016 року, відповідно до Закону України "Про національну поліцію" звільнено зі служби в поліції згідно з п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 старшого сержанта поліції ОСОБА_3 поліцейського Томашпільського відділення поліції Могилів-Подільського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області.

Даючи правову оцінку обставинам справи, суд враховує наступне.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України регулюються Законом України № 580-VIII від 02 липня 2015 року "Про Національну поліцію".

Відповідно до статті 17 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Проходження служби в поліції регулюється Законом України "Про Національну поліцію" та іншими нормативно-правовими актами (ст. 60 Закону України "Про Національну поліцію").

Служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського (ст. 56 Закону України "Про Національну поліцію").

Згідно з приписами ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Відповідно до ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

З аналізу положень ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" випливає, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Крім того, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Разом із тим, Законом України "Про Національну поліцію" правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються також положеннями Законом України № 4312-VI від 12 січня 2012 року "Про професійний розвиток працівників".

Так, ст. 1 цього Закону визначено, що атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України № 4312-VI від 12 січня 2012 року "Про професійний розвиток працівників" атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положеннями ч. 1 та ч. 3 ст. 13 Закону України "Про професійний розвиток працівників" передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі. В разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

Як вже зазначалось, в силу приписів ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам.

Згідно з вимогами п. 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 від 17 листопада 2015 року, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890 (далі - Інструкція), атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Щодо проведення атестації для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, суд зазначає, що метою проведення атестації є вирішення питання про можливість у той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби через службову невідповідність виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Звільнення зі служби через службову невідповідність передбачено п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Як вже зазначалось позивача звільнено з поліції через "службову невідповідність". Проте, поняття "службова невідповідність" і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що охоплюється поняттям "звільнення у порядку дисциплінарного стягнення".

Аналогічна правова позиція розкрита у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 року № 21-13а14, яка в силу положень статті 2442 Кодексу адміністративного судочинства України, яка має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні норм права.

Зі змісту пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" вбачається, що лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції.

При цьому, при вирішенні питання про призначення на посаду у контексті з'ясування питання щодо відповідності особи вимогам до поліцейських Міністерство внутрішніх справ України має усі повноваження здійснювати призначення на посади поліцейських на конкурсних засадах (стаття 47 Закону), проводити медичне та психофізіологічне обстеження кандидатів, обстеження на предмет виявлення алкогольної, наркотичної та токсичної залежності, тестування на поліграфі, перевіряти рівень фізичної підготовки, а також проводити спеціальну перевірку (стаття 50).

Відповідач не представив суду відомостей які з повноважень, що передбачені Законом України "Про національну поліцію" для прийняття працівників міліції на службу до поліції, Міністерство внутрішніх справ України використало по відношенню до позивача.

Поряд з цим, відповідно до положень ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Відповідно до ч. 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11.03.2014 року у справі № 21-13а14.

Окрім того, суд звертає увагу на те, що наведені у ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Відповідно до підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції № 1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, стосовно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Суд звертає увагу на те, що статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій або переатестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Наказ від 12 лютого 2016 року № 146 о/с містить лише мету проведення атестації, яка визначена в частині першій статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Проте, що мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета - це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина або достатній привід для її проведення.

Водночас, відповідачами не доведено, що ОСОБА_3 підлягав атестуванню, не наведено підстав для проведення атестування позивача, що передбачені частиною 2 статті 57 Закону № 580-VІІІ, та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що останній мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності.

Суд також зазначає, що відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VІІІ працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VІІІ встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Відповідно до вищезазначених норм права працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Як вже зазначалось, наказом начальника Головного управління Національної поліції у Вінницькій області № 2 о/с ОСОБА_3 призначено на посаду поліцейського Томашпільського відділення поліції Могилів-Подільського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області та присвоєно спеціальне звання - "старший сержант поліції".

Отже, позивач прийнятий на службу на посаду поліцейського Томашпільського відділення поліції Могилів-Подільського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області шляхом видання наказу, при цьому такий наказ не містить умов про проведення конкурсу або атестування та тимчасовість призначення на посаду.

Крім того, відповідно до статті 58 Закону 580-VІІІ призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Так, відповідачем 1 не доведено, що позивача було призначено на посаду тимчасово та за умови в подальшому проходження атестування або переатестування.

Крім того, суд звертає увагу, що у будь-якому випадку строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестування.

Відповідно до атестаційного листа ОСОБА_3 атестація проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестування поліцейського, які визначені у частині 2 статті 57 Закону 580-VІІІ.

Суд зазначає, що індивідуальних підстав, визначених частиною другою статті 57 Закону 580-VІІІ, для призначення ГУ НП у Вінницькій області атестування ОСОБА_3 не було.

Відповідно до положень статті 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року у справі №21-42а12 встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20.12.1990 №565-XII "Про міліцію", Законом України від 02.12.1990 №509-XII "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 у справі №21-8а15.

Така ж правова позиція викладена у постанові Пленуму Вищого адміністративного суду №11 від 29.09.2016 року.

Враховуючи те, що положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестуванню, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників" від 12.01.2012 року № 4312-VI (далі - Закон № 4312-VI).

Статтею 12 Закону № 4312-VI визначені категорії працівників, які не підлягають атестації, зокрема згідно з частиною 1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Аналізуючи рішення відповідача 2 від 29 серпня 2016 року про визнання ОСОБА_3 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, суд зазначає наступне.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Таким чином, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції № 1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії (пункт 9 Розділу ІV Інструкції № 1465).

З атестаційного листа стосовно позивача вбачається, що ОСОБА_3 охарактеризований безпосереднім керівником виключно з позитивного боку, зокрема дисциплінований, на достатньому рівні знає нормативні документи, що регламентують діяльність Національної поліції України, здатний реалізовувати свої потенційні можливості. Порушень законодавства не допускає, на критику в свою адресу реагує правильно, робить належні висновки. Стан здоров'я задовільний, фізично розвинений добре, здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі служби (а.с. 13).

Висновок прямого керівника, зазначений у атестаційному листі - "займаній посаді відповідає" (зворотній бік а.с. 13).

Згідно з пунктом 10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу (пункт 10 Розділу ІV Інструкції № 1465).

Так, з матеріалів справи вбачається, що позивач отримав 25 балів на тестування загальних навичок та 23 бали з професійного тестування.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до пункту 15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20, 21, 23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Таким чином, аналіз вищевказаних норм свідчить про те, що, приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, а не виходити лише з тестування на рівень теоретичних знань.

Дослідивши протокол засідання атестаційної комісії щодо атестування позивача, суд дійшов висновку про відсутність у протоколі обґрунтування та мотивів прийнятого рішення.

На переконання суду, процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішення повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" у рішенні ЄСПЛ від 27 вересня 2010 року зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Проте з матеріалів даної справи, не є можливим встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач та, які обставини в сукупності призвели до прийняття оскаржуваного рішення про службову невідповідність.

Крім того, для вирішення спору та оцінки оскаржуваних рішень суд також врахував вимоги Європейської соціальної хартії, обов'язок з дотримання якої Україна взяла на себе відповідно до Закону України від 14 вересня 2006 року №137-V Про ратифікацію Європейської соціальної хартії (переглянутої) та якої не дотримався відповідач.

Так, відповідно до п.1 ч. 1 кожна людина повинна мати можливість заробляти собі на життя професією, яку вона вільно обирає. Усі працівники мають право на захист у випадках звільнення. Кожна людина має право на захист від бідності та соціального відчуження. (пункти 24, 30 ч. І вказаної Хартії).

Відповідно до ст. 20 ч. ІІ Європейської соціальної хартії з метою забезпечення ефективного здійснення права на рівні можливості та рівне ставлення у вирішенні питань щодо працевлаштування та професії без дискримінації за ознакою статі Сторони зобов'язуються визнавати це право і вживати відповідних заходів для забезпечення його застосування або для сприяння його застосуванню у таких галузях:

a) працевлаштування, захист від звільнення та професійна реінтеграція;

b) професійна орієнтація, підготовка, перепідготовка та перекваліфікація;

c) умови працевлаштування і праці, включаючи винагороду;

d) професійний ріст, включаючи просування по службі.

Статтею 24 ч. ІІ вказаної Хартії з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов'язуються визнати:

a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби;

b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу.

З урахуванням вищезазначеного суд дійшов висновку, що висновок атестаційної комісії №12 ГУ НП у Вінницькій області від 29 серпня 2016 року "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" щодо ОСОБА_3 є протиправним, а отже, підлягає скасуванню.

Також пунктом 28 Інструкції № 1465 встановлено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

На виконання вищевказаного пункту, 16 вересня 2016 року начальником Головного управління Національної поліції у Вінницькій області видано наказ №167 о/с про звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_3 поліцейського Томашпільського відділення поліції Могилів-Подільського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, зі служби в поліції через службову невідповідність відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Враховуючи те, що суд дійшов висновку про скасування рішення атестаційної комісії № 12 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 29 серпня 2016 року, яке оформлене протоколом від 29 серпня 2016 року та зазначене в Розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" в частині зазначення "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте стосовно ОСОБА_3, то наявні підстави для визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 16 вересня 2016 року № 167 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції за пунктом 7 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Суд зазначає, що відповідно до пункту 4 Розділу ХІ Закону № 580-VІІІ до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Так, пунктом 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР передбачено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ передбачено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

З огляду на викладене суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог про поновлення ОСОБА_3 на посаді поліцейського Томашпільського відділення поліції Могилів-Подільського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області.

Крім того, Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100, затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку №100, усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

В пункті 6 Постанови "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24 грудня 1999 року №13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Судом враховано, що графік роботи (режим праці) позивача не передбачав вихідних днів, тому при обчисленні середньоденної заробітної плати та визначенні тривалості вимушеного прогулу суд виходив з відповідної кількості календарних днів.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у постанові №13 від 24.12.1999 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відтак, суд визначає такий розмір без відрахування податків та зборів, а роботодавець, як податковий агент, має здійснити утримання таких у відповідності до норм чинного законодавства.

Таким чином, виходячи з положень статей 11 та 162 Кодексу адміністративного судочинства України, суд дійшов висновку про стягнення з Головного управління Національної поліції у Вінницькій області середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 5772 грн. 24 коп. з відповідним відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 161 КАС України, під час прийняття постанови суд вирішує в тому числі чи є підстави допустити негайне виконання постанови.

В силу положень п. 2-3 ч. 1 ст. 256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи наведені норми процесуального закону, постанову суду в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді поліцейського Томашпільського відділення поліції Могилів-Подільського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області та в частині стягнення із Головного управління Національної поліції у Вінницькій області на користь ОСОБА_3 середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць із відрахуванням загальнообов'язкових платежів слід допустити до негайного виконання.

Щодо вимоги позивача стягнути витрати на правову допомогу, що пов'язана з розглядом справи у суді, суд виходив з наступного.

Суд вирішує питання щодо судових витрат у постанові суду або ухвалою (ч. 1 ст. 98 КАС України).

Відповідно до пункту 1 частини третьої статті 87 КАС України, до судових витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати на правову допомогу. До таких відносяться витрати, пов'язані з оплатою допомоги адвоката або іншого фахівця в галузі права, які надають правову допомогу за договором (частина перша статті 90 КАС України).

З аналізу наведеної правової норми вбачається, що належним підтвердженням витрат пов'язаних з оплатою правової допомоги є договір про надання правової допомоги та документ, який свідчить про оплату послуг, оформленого у встановленому законом порядку (квитанція, платіжні доручення тощо).

При цьому слід враховувати, що особа, яка таку допомогу надала, має бути адвокатом (стаття 6 Закону України від 05 липня 2012 року № 5076-VІ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність") або іншим фахівцем у галузі права незалежно від того, чи така особа брала участь у справі на підставі довіреності, чи відповідного договору.

Частиною 3 статті 90 КАС України визначено, що граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу встановлюється законом.

З 01 січня 2012 року набрав чинності Закон України "Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах" (далі - Закону №4191) статтею 1 якої визначено, що розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних справах, в яких така компенсація виплачується стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, іншою стороною, а в адміністративних справах - суб'єктом владних повноважень, не може перевищувати 40 відсотків встановленої законом мінімальної заробітної плати у місячному розмірі за годину участі особи, яка надавала правову допомогу, у судовому засіданні, під час вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням та під час ознайомлення з матеріалами справи в суді, що визначається у відповідному судовому рішенні.

Відповідно до глави 6 КАС України склад та розмір витрат, пов'язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмету доказування в справі.

Системний аналіз наведених вище по тексту норм права дає підстави вважати, що матеріали справи повинні містити докази на підтвердження виконаних об'ємів робіт, їх кількості та видів.

Окрім того, витрати на правову допомогу відшкодовуються лише в тому випадку, якщо правова допомога реально надавалася у справі тими особами, які одержали за це плату, та їх сплата підтверджується відповідними фінансовими документами. Недопустимими є документи, які не відповідають встановленим вимогам.

Як вбачається із матеріалів справи, позивачем на підтвердження понесення витрат на правову допомогу до матеріалів справи долучено договір про надання правової допомоги б/н від 30 вересня 2016 року, укладений з адвокатом Рябокінь Р.П., який діє на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю серія НОМЕР_1 від 18 березня 2015 (а.с. 57).

Згідно умов цього договору, адвокат зобов'язується надати послуги юридичного характеру позивачу, а останній в свою чергу зобов'язується сплатити гонорар адвокату.

Пунктом 4.2 договору визначено, що гонорар адвоката складає 6000 грн.

Однак, суду не надано доказів оплати ОСОБА_3 витрат на правову допомогу.

Відтак, із наданих суду документів не можливо встановити об'єм виконаних робіт та їх кількість відповідно до вимог Закон України "Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах", оскільки витрати у розмірі 6000 грн. не розрахована належним чином.

Враховуючи зазначене, суд дійшов висновку, що у задоволенні вимоги позивача про відшкодування витрат на правову допомогу слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 70, 71, 79, 86, 94, 128, 158, 162, 163, 167, 255, 257 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Атестаційної комісії № 12 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 29 серпня 2016 року викладений у протоколіОП № 15.00027592.0052212, який прийнятий відносно старшого сержанта поліції ОСОБА_3.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції у Вінницькій області № 167 о/с від 16 вересня 2016 року в частині звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_3 поліцейського Томашпільського відділення поліції Могилів-Подільського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, зі служби в поліції через службову невідповідність відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Поновити ОСОБА_3 на посаді поліцейського Томашпільського відділення поліції Могилів-Подільського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції у Вінницькій області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 17 вересня 2016 року по 08 листопада 2016 року в сумі 5772 грн. 24 коп.

Допустити до негайного виконання постанову в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді поліцейського Томашпільського відділення поліції Могилів-Подільського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області.

Постанову в частині стягнення із Головного управління Національної поліції у Вінницькій області на користь ОСОБА_3 середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць із відрахуванням загальнообов'язкових платежів, допустити до негайного виконання.

Стягнути на користь ОСОБА_3 сплачений судовий збір у розмірі 551 (п'ятсот п'ятдесят одну гривню 20 копійок за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції у Вінницькій області.

В решті позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 254 КАС України.

Відповідно до ст. 186 КАС України апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 цього Кодексу, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Суддя Мультян Марина Бондівна