Рішення № 62731062, 02.11.2016, Апеляційний суд Одеської області

Номер провадження: 22-ц/785/584/16

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач Громік Р. Д.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.11.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого Громіка Р.Д.,

суддів Парапана В.Ф., Панасенкова В.О.,

при секретарі Томашевській К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_2, Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 24 листопада 2015 року та апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу Іллічівського міського суду Одеської області від 24 листопада 2015 року по справі за позовом ОСОБА_2 до Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» (треті особи: Незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торговельного порту, Профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, Спілка професіоналів докерів механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_3, ОСОБА_4) про визнання наказів не законними та їх скасування, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

встановила:

27 квітня 2015 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» (надалі ДП «ІМТП»)(т.1,а.с.2-4),який уточнила (т.1 а.с.67-69) та мотивуючи тим, що:

- наказами №33 та 46/О від 26.01.2015р. відповідач фактично здійснив переведення а не переміщення, в результаті якого відбулося зміна найменування посади яку вона займала та була прийнята на роботу;-

- відповідач не мав правових підстав починаючи з 04.02.2015р. в звязку з її відмовою виконувати спірні накази, не допускати на роботу та не виплачувати заробітну плату;

- звільнення відбулося без попередньої згоди Незалежної профспілки членом якої вона є, просить суд:

- поновити строк ОСОБА_2 на оскарження наказу директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015р. за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015р. за № 46/0 про переміщення ОСОБА_2; - визнати наказ директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015р. за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису першого терміналу посади старшого тальмана з підвищеною тарифною ставкою, яку займала ОСОБА_2 незаконним та скасувати;

- визнати наказ директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015р. за № 46/0 про переміщення ОСОБА_2 незаконним та скасувати;

- визнати наказ першого заступника директора підприємства від 23.04.2015р. за № 234/О-10 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_2 по п.1 ст. 40 КЗпП України незаконним та скасувати;

- поновити ОСОБА_2 в ДП «Іллічівський морський порт» на посаду старшого тальмана першого терміналу з підвищеною тарифною ставкою;

- стягнути з ДП «Іллічівський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 04.02.2015р. по час постановляння рішення суду;

- рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць та поновлення на роботі піддати до негайного виконання.

Представник позивача ОСОБА_5 в судовому засіданні підтримав позовні вимоги та просив суд їх задовольнити.

Представник відповідача проти позову заперечував (т.1, а.с. 72-75, т.2 а.с.20-23) посилаючись на те, що ніякого переведення позивачки не відбувалося, що не потребує згоди працівника, позивачка була переміщена з одного структурного підрозділу порту в інший структурний підрозділ порту із збереженням посади та істотних умов праці в межах одного підприємства.

Окрім того, представник відповідача зазначив, що не було підстав для нарахування та виплати позивачці заробітної плати, так як позивачка на свій розсуд визнала наказ про переміщення незаконним та не зявлялась на роботу на третій термінал порту куди була переміщена, про що в табелях обліку робочого часу на третьому терміналі були зроблені відповідні відмітки, а також відповідач зазначив, що Незалежна профспілка відмовила в наданні інформації на запит відповідача стосовно того до якої первинної профспілки НПРП ІМТП входить позивачка, що позбавило відповідача виконати свій обовязок на звернення з відповідним поданням до профспілки на отримання попередньої згоди на звільнення позивачки, а також зазначив, що позивачка пропустила строк позовної давності на оскарження наказів №33 і №46/О від 26.01.2015р.

В судовому засіданні представник третьої особи Незалежної профспілки працівників ІМТП ОСОБА_5 позовні вимоги підтримав та просив задовольнити в повному обсязі.

В судовому засіданні представник третьої особи ОСОБА_3 ОСОБА_6 заперечував проти позову з підстав викладений відповідачем.

Представник третьої особи ОСОБА_4 та його представник ОСОБА_7, в судове засідання не прибув про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином (т.2 а.с.3), про причини неявки суд не повідомили.

В судове засідання представник третьої особи Спілки професіоналів докерів-механізаторів транспорту ІМТП ОСОБА_8 та представник профспілки робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту ОСОБА_9 у судове засідання не прибули, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином (т.2 а.с.1-2) про причини неявки суден повідомили. Надали суду заперечення (т.2 а.с.4-7) в яких просили суд відмовити позивачці у задоволені позову.

Рішенням суду позов ОСОБА_2 задоволено частково. Поновлено ОСОБА_2 строк на оскарження наказу директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015р. за №33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015р. за № 46/О про переміщення ОСОБА_10

Визнано наказ першого заступника директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 23.04.2015р. за № 234/О-10 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_2 по п.1 ст.40 КЗпП України незаконним та було його скасовано.

Поновлено ОСОБА_2 в Державному підприємстві «Іллічівський морський торговельний порт» на посаду тальмана першого терміналу.

Стягнуто з Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 04.02.2015р. по 24.11.2015р. в сумі 81173,22 грн.

Стягнуто з Державного підприємства «Іллічівський морський торгівельний порт» на користь держави судовий збір у розмірі 811,73 грн.

В іншій частині позову ОСОБА_2 відмовлено.

На вказане рішення суду ДП «Іллічівський морський торгівельний порт» подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення в частині задоволення позовних вимог і в цій частині прийти нове, яким відмовити в задоволенні позову.

Також, ОСОБА_2 звернулась з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду змінити. Визнати наказ директора ДП Іллічівський морський торгівельний порт від 26.01.2015р. за №33 Про переміщення працівників підприємства в частині виключення зі штатного розпису першого терміналу посади старшого тальмана з підвищеною тарифною ставкою яку займала ОСОБА_2 незаконним та скасувати.

Визнати наказ директора ДП Іллічівський морський торгівельний порт від 26.01.2015р. за №46/0 про переміщення ОСОБА_2 незаконним та скасувати.

Поновити ОСОБА_2 в ДП Іллічівський морський торгівельний порт на посаду старшого тальмана першого терміналу з підвищеною тарифною ставкою.

В інший частині рішення залишити без змін.

ОСОБА_4 цього, ОСОБА_2 подала також апеляційну скаргу на ухвалу Іллічівського міського суду Одеської області від 24 листопада 2015 року про виправлення описки, вказуючи на те, що ніякої описки не було, суд правильно поновив її саме на 1-й термінал, а не на третій, як зазначено в оскаржуваній ухвалі.

Заслухавши доповідача, доводи апеляційних скарг та пояснення сторін, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення та ухвали суду в межах позовних вимог та доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Державного підприємства «Іллічівський морський торгівельний порт» слід відхилити, апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення суду слід задовольнити частково, а апеляційна скарга ОСОБА_2 на ухвалу суду підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції про виправлення описки підлягає скасуванню, а рішення підлягає зміні з наступних підстав.

Відповідно до ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України в п.2 постанови від 18 грудня 2009 року № 14 «Про судове рішення у цивільній справі», рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства відповідно до статті 2 ЦПК, вирішив справу згідно з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин відповідно до статті 8 ЦПК, а також правильно витлумачив ці норми. Обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно зясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч.1 ст. 303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог заявлених у суді першої інстанції.

В процесі розгляду справи апеляційної інстанції, представник Державного підприємства «Іллічівський морський торгівельний порт» надав відповідні документи, з яких вбачається, що Державне підприємство «Іллічівський морський торгівельний порт» було перейменовано на Державне підприємство «Морський торгівельний порт «Чорноморськ» (ДП «МТП«Чорноморськ»).

Судом першої інстанції правильно були встановлені наступні обставини.

22 серпня 2014 року між ДП «ІМТП» та ТОВ «ТРАНСГРЕЙНТЕРМІНАЛ» була укладена угода про співробітництво) відповідно до якої передбачались соціальні гарантії працівникам, які будуть переведені до приватного підприємства в звязку з переданням в оренду державного нерухомого майна (т.1 а.с.12-15).

Відповідно до п.1 Угоди переведення працівників до приватного підприємства проводилось за їх бажанням.

23.01.2015р. відповідачем було прийнято наказ за № 28 про зміни в організації виробництва і праці третього терміналу яким передбачалось ліквідацію з 23.04.2015р. структурного підрозділу «3 термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис.

26.01.2015р. відповідачем було видано наказ № 33 та 46/О про переміщення працівників та позивачки, яке відбувалося у звязку з забезпеченням заходів щодо реорганізації підприємства, а також у звязку зі змінами в організації виробництва і праці, що повязані з передачею в оренду основних засобів структурного підрозділу «3-термінал» (т. 1. а.с. 8-10).

27.04.2015р. відповідачем було видано наказ за № 234/О - 10 про звільнення позивачки з 27.04.2015р. у звязку з змінами в організації виробництва і праці п. 1 ст. 40 КЗпП України (т.1 а.с.70).

Згідно з п. 12 Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» за № 9 від 01.11.1991р., при розгляді трудових спорів судам слід мати на увазі, що ч.3 ст.43 Конституції використання примусової праці заборонено. У зв'язку з цим не можуть застосовуватись як такі, що суперечать Конституції, правила статей 32, 33, 34 КЗпП, відомчих положень чи статутів про дисципліну тощо, які передбачають можливість тимчасового переведення працівника без його згоди на іншу роботу в порядку дисциплінарного стягнення, у разі виробничої необхідності або простою, а також можливість виконання ним роботи, не передбаченої трудовим договором.

Відповідно до ст.21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до ст.ст.32 49-2 КЗпП України якщо, колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то запроваджується вивільнення працівника в установленому порядку.

Таким чином, виходячи з вище зазначених норм неможливо примусити працівника виконувати роботу на яку він не надав чи не надає своєї згоди, в разі якщо, колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то запроваджується вивільнення працівника в установленому порядку. А порушення умов трудового договору тягне за собою певні юридичні наслідки.

Як вбачається з матеріалів справи (т.1, а.с. 98,99) позивачка відмовилась від переміщення та починаючи з 04.02.2015р. по 05.05.2015р. виходила на перший термінал на своє робоче місце з якого вона була переміщена.

За цей період трудовий договорі, який діяв між позивачкою та відповідачем продовжував свою дію та не був розірваний, а тому у відповідача не було правових підстав не виконувати свої обовязки за трудовим договором та не нараховувати і не виплачувати позивачці заробітну плату.

Відповідно до ст.43 КЗпП України та п. 15 Постанови Пленуму ВС України «Про практику розгляду судами трудових спорів» за № 9 від 06.11.92р. зі змінами, розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути проведено лише за попередньою згодою профспілкового органу. Відмова профспілкового органу згоді на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачка була звільнена без попередньої згоди виборного органу Незалежної профспілки членом якої вона є (т.1 а.с.184, т.2 а.с.34).

Президія незалежної профспілки відмовила в надані згоди на звільнення позивачки з ДП «ІМТП», що є підставою для поновлення на роботі.

П.1 ст.235 КЗпП України передбачено, у разi звiльнення без законної пiдстави або незаконного переведення на iншу роботу працiвник повинен бути поновлений на попереднiй роботi органом, який розглядає трудовий спiр.

Стосовно доводів відповідача, що згоду на звільнення повинна надавати виборний орган первинної профспілки «Складських працівників» Незалежної профспілки працівників ІМТП до складу якої входить позивачка, то суд правильно до них віднісся критично, так як у відповідності до ст.12 Закону України «Про професійні спілки права та гарантії їх діяльності» профспілка сама організовує свою діяльність і втручання в її статутну діяльність заборонено.

Також суд правильно не взяв до уваги доводи відповідача стосовно того, що Незалежна профспілка відмовила в надані інформації стосовно членства працівників ДП «ІМТП» в первинних профспілкових організаціях НПРП і це позбавило відповідача можливості виконати вимоги які передбачені трудовим законодавством, так як вони не мають ніякого юридичного значення, а відмова профспілки на запит відповідача, яка в відповідності до ст.12 Закону України «Про професійні спілки права та гарантії їх діяльності» та ст. 14 Закону України «Про захист персональних даних» є її правом а не обовязком і не позбавляє відповідача обовязку звернутися до профспілки з відповідним поданням про отримання попередньої згоди на звільнення позивачки.

Відповідно до ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з п.5 Постанови КМ України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» за №100 від 08.1995р. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до п.8 вищезазначеної Постанови, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів(годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Так відповідно до бухгалтерських довідок ДП «ІМТП» за Формою 2 (т.1, а.с. 162-165) заробітна плата позивачки листопаді місяці 2014р. склала 2963,54 грн., а в грудні 2014р.- 9696,58 грн. В листопаді було 20,625 робочих змін, в грудні 21,125 робочих змін, загальна кількість робочих змін складає 41,75 робочих змін, а тому середньоденна заробітна плата складає (2963,54+9696,58): (20,625 + 21,125) = 303,23 грн.

Кількість часу вимушеного прогулу з 04.02.2015р. по 24.11.2015р. складає 294 днів.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню складає 294 х 303,23 = 89149,62 7976,40 (сума розрахункових при звільнені) = 81173,22 грн.

В цій частині позивачка рішення суду не оскаржувала, а тому рішення суду в частині стягнення середнього заробітку не переглядається у відповідності до діючих норм процесуального права.

Відповідно з ст.234 КЗпП України, у разі пропуску з поважних причин строків, установлених ст. 233 цього кодексу, суд може поновити ці строки.

Відповідно до ст. 57 Конституції України, кожному гарантується право знати свої права і обовязки. Закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обовязки громадян, мають бути доведені до відома населення у порядку встановленому законом.

Закони та нормативно-правові акти, що визначають права і обовязки громадян, недоведені до відома населення у порядку встановленому законом, є не чинними.

Таким чином, виходячи з зазначеної норми, обовязок стосовно розяснення працівникові його права на оскарження наказу в строки та порядку встановленому трудовим законодавством покладається виключно на роботодавця.

Саме таку правову позицію підтримав Верховний Суд України постановивши Постанову від 28.11.2011р. по цивільній справа № 6-64 цс 11 та Вищий Спеціалізований Суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ Ухвалою від 28.12.2011р. по цивільній справі за № 6-46864ск11 залишаючи в силі рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 28.02.2011р. по цивільній справі № 2-215/11 де відповідач був учасником процесу и саме ця правова позиція в силу ст.360-7 ЦПК України є обовязковою в даній категорії справ при вирішенні питань повязаних з поновленням строку позовної давності.

Позивачка в правовому плані є необізнаною людиною, а відповідач ознайомлюючи її з наказами № 33 та 46/О від 26.01.2015р. про переміщення працівників підприємства не виконав свій обовязок та не розяснив в зазначених наказах її право на оскарження наказів вразі її незгоди з цими наказами.

Суд правильно поновив позивачу строк на оскарження вказаних вище наказів, однак, колегія суддів не погоджується з висновками суду про те, що позовні вимоги позивачки не підлягають задоволенню в частині визнання незаконними цих наказів їх скасування та поновлення позивачки на перший термінал, так як, на думку суду першої інстанції, ухвалою апеляційного суду Одеської області від 21.07.2015р. по цивільній справі за № 22-ц/785/5713/15, яка набрала законної сили встановлено обставину, що в ДП «ІМТП» на підставі наказів за № 33 та 46/О від 26.01.2015р. відбувалося переміщення працівників на третій термінал порту а не переведення.

Колегія суддів вважає, що позов ОСОБА_2 підлягає в цій частині повному задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

У пункті 19 постанови №9 Пленуму «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року (з відповідними змінами та доповненнями), Верховний Суд України розяснив, що Розглядаючи трудові спори, повязані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобовязані зясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

У випадках зміни власника підприємства (установи, організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше, наприклад, державного підприємства в орендне підприємство або підприємства в господарське товариство) дія трудового договору працівника продовжується (ч.3 ст.36 КЗпП в редакції від 19 січня 1995 року). При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п.1 ст.40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

При ліквідації підприємства (установи, організації) правила п.1 ст.40 КЗпП можуть застосовуватись і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. В цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

Згідно із ч. 1 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу профспілкової організації, членом якої є працівник.

Позивач працює в Іллічівському морському торговельному порту з 03.03.1978р. на різних посадах, що вбачається з копії її трудової книжки та витребуваної особової справи.

Останні роки працювала тальманом 1-го терміналу ДП та керувалась Посадовою інструкцією тальмана терміналу, затвердженої наказом від 23.12.2013р. №638.

З наданих відповідачем письмових доказів вбачається, що всі заяви позивача, бухгалтерські та інші виробничі документи за останні роки заповнювались на позивача як на працівника з посадою тальмана 1-го терміналу ДП «ІМТП», звільнена вона була також з цієї посади, а не з посади старшого тальмана, більш того, посада старшого тальмана відсутня у переліку наявних посад 1-го терміналу та в штатному розписі підприємства, а тому вимоги позивача про поновлення її на посаду старшого тальмана з підвищеною тарифною ставкою дійсно не підлягають задоволенню, так як не доведені.

Згідно наказу директору ДП «ІМТП» №28 від 23.01.2015 р. у звязку з укладенням 22.01.2015р. договору №7 оренди державного нерухомого майна ДП «ІМТП», яке знаходиться на балансі 3-го терміналу, з ТОВ «Трансгрейтермінал», ліквідовано з 23.04.2015р. структурний підрозділ «3 термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис.

П. 3.1 цього наказу передбачає здійснення звільнення за переведенням до ТОВ «Трансгрейтермінал» працівників, зазначених у листах - клопотаннях щодо звільнення за переведенням до вказаного підприємства, за їхніми заявами відповідно до п. 5 ст. 36 КЗпП України.

Відповідно до п. 3.2 цього наказу передбачено здійснення вивільнення працівників, які відмовилися від звільнення за переведенням до ТОВ «Трансгрейтермінал», робочі місця та посади яких ліквідуються цим наказом, на підставі ст. 49-2 КЗпП України, Закону України «Про зайнятість населення».

Наказом ДП «ІМТП» №33 від 26.01.2015 р. у звязку з необхідністю забезпечення заходів щодо реорганізації підприємства згідно з Законом України «Про морські порти України» та з метою підвищення ефективності виробничої діяльності ДП «ІМТП», а також у звязку зі змінами в організації виробництва і праці, що повязані з передачею в оренду основних засобів структурного підрозділу «3 термінал» були виключені зі штатних розписів структурних підрозділів робочі місця та посади за переліком, викладеним в наказі, в т.ч. посади тальман 1-го терміналу, відповідно до п. 2 цього наказу було здійснено переміщення з 26.01.2015р. працівників в структурний підрозділ «3 термінал».

Згідно наказу №46-0 від 26.01.2015р. позивачку переміщено постійно з 02.02.2015р. тальманом 3-го терміналу з оплатою за штатним розписом з режимом - багатозмінним, цілодобовим на підставі ст. 32 КЗпП України

В лютому 2015 року позивачка була ознайомлена з попередженням про наступне вивільнення, відповідно до якого її сповістили про ліквідацію з 23.04.2015р. структурного підрозділу «3 термінал» і її робочого місця та запропонували звільнення за переведенням до ТОВ «Трансгрейтермінал» (п. 5 ст. 36 КЗпП України) на посаду (робоче місце) тальмана на умовах угоди про співробітництво від 22.08.2014р.

Наказом №234/о-10 позивачка була звільнена з посади тальмана 3-го терміналу у звязку зі змінами в організації виробництва і праці (п. 1 ст. 40 КЗпП України) з 27 квітня 2015 року, на підставі наказу №28 від 23.01.2015 р., попередження від 23.02.2015 р. (т. 1, а.с. 70).

Статтею 179 ЦПК України встановлено, що предметом доказування під час судового розгляду є факти, які обґрунтовують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для вирішення справи (причини пропуску строку позовної давності тощо) і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Для встановлення у судовому засіданні фактів, зазначених у частині першій цієї статті, досліджуються показання свідків, письмові та речові докази, висновки експертів.

Відповідно до ст. ст. 10, 60 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно із частинами 3, 4 ст. 212 ЦПК України суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний звязок доказів у їх сукупності. Результати оцінки доказів суд відображає в рішенні, в якому наводить мотиви їх прийняття чи відмови у прийнятті.

Відповідно до ст. 57 ЦПК України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показань свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко- і відеозаписів, висновків експертів.

Відповідно до ч. 1 ст. 64 ЦПК України письмовими доказами є будь-які документи, акти, довідки, листування службового або особистого характеру або витяги з них, що містять відомості про обставини, які мають значення для справи.

Згідно зі ст. 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у ст. 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законом.

У частині другій статті 32 КЗпП України вказано, що не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати на роботу, протипоказану йому за станом здоровя.

Вирішуючи питання щодо неоднакового застосування ст. 32 КзпП України Верховний Суд України у постанові від16 грудня 2015 р. у справі № 6-1178цс15 дійшов до такого правового висновку, що «згідно зі статтею 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.

У частині другій статті 32 КЗпП України вказано, що не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоров'я.

Отже, з урахуванням зазначених норм власник не має права вийти за межі трудового договору і його право на переміщення працівників обмежується умовами трудового договору: в межах цих умов переміщення можливе, поза ним протизаконне. Таким чином, при переміщенні діє принцип незмінності істотних умов договору, тобто залишаються незмінними всі суттєві умови трудового договору (спеціальність, кваліфікація, найменування посади).

Установивши, що зазначених вимог закону відповідач не дотримався, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про визнання наказу незаконним та скасував його».

Згідно наказів директору порту від 23 січня 2015 року та 26 січня 2015 року були внесені зміни до штатних розписів, які передбачають зменшення кількості посад працівників на терміналах порту, які згідно із ч. 3 ст. 32 КЗпП України кваліфікуються як зміни суттєвих умов праці та скорочення чисельності або штату працівників, тому при запровадженні таких змін роботодавець зобовязаний був повідомити позивачку не пізніше ніж за два місяця до цих змін.

Робоче місце позивачки було ліквідовано та змінено постійне місце її роботи та найменування посади посади тальмана 1 терміналу на посаду тальмана 3 терміналу, яка в свою чергу також підлягала ліквідації у звязку з укладенням договору оренди з іншою організацією.

ОСОБА_4 того, відповідачем, ДП «ІМТП», не надано жодного доказу на підтвердження того, що в ТОВ «Трансгрейтермінал», якій орендує 3 термінал будуть збережені умови праці позивачки (посада, розмір оплати тощо).

За таких обставин, відповідач при переміщенні вийшов за межі умов трудового договору, змінюючи найменування посади, провів переведення позивачки без її згоди з скороченням постійного робочого місця та посади, які вона займала на першому терміналі, що є незаконним. Отже, накази директора порту від 26 січня 2015 року є незаконними і дійсно підлягають скасуванню.

При цьому колегія суддів вважає, що позивачка дійсно пропустила строк для оскарження наказів про перевід на інше місце роботи, передбачений ч. 1 ст. 233 КЗпП України, з поважних причин, оскільки не отримала належно засвідчені копії наказів від 23 січня 2015 року та 26 січня 2015 року, що підтверджується матеріалами справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно із ст. 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у пятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не зявився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

У разі якщо виборний орган первинної профспілкової організації не утворюється, згоду на розірвання трудового договору надає профспілковий представник, уповноважений на представництво інтересів членів професійної спілки згідно із статутом.

Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що профспілковий орган дав згоду на розірвання трудового договору.

Якщо працівник одночасно є членом кількох первинних профспілкових організацій, які діють на підприємстві, в установі, організації, згоду на його звільнення дає виборний орган тієї первинної профспілкової організації, до якої звернувся власник або уповноважений ним орган.

Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

У пункті 15 постанови №9 Пленуму "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06 листопада 1992 року, Верховний Суд України розяснив, що розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу, крім випадків, передбачених статтями 43 і 43(1) КЗпП.

Звільнення погоджується з органом профспілки, яка утворена і діє на підприємстві, і членом якої є працівник.

Згода профспілкового органу на звільнення не може бути визнана такою, що має юридичне значення, якщо не додержані вимоги про участь у засіданні цього органу більше половини його членів, або згода давалась на прохання службової особи, що не наділена правом прийняття і звільнення і не мала відповідного доручення правомочної особи, чи з ініціативи самого профспілкового органу або з інших підстав, ніж зазначалось у поданні власника чи уповноваженого ним органу, а потім і в наказі про звільнення.

У статті 49-4 КЗпП України зазначено, що зайнятість суспільно корисною працею осіб, які припинили трудові відносини з підстав, передбачених цим Кодексом, при неможливості їх самостійного працевлаштування, забезпечується відповідно доЗакону України "Про зайнятість населення".

Ліквідація, реорганізація підприємств, зміна форм власності або часткове зупинення виробництва, що тягнуть за собою скорочення чисельності або штату працівників, погіршення умов праці, можуть здійснюватися тільки після завчасного надання професійним спілкам інформації з цього питання, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про строки проведення звільнення. Власник або уповноважений ним орган не пізніше трьох місяців з часу прийняття рішення проводить консультації з професійними спілками про заходи щодо запобігання звільненню чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом'якшення несприятливих наслідків будь-якого звільнення.

Професійні спілки мають право вносити пропозиції відповідним органам про перенесення строків або тимчасове припинення чи відміну заходів, пов'язаних з вивільненням працівників.

З матеріалів справи вбачається, що, починаючи з 02 лютого 2015 року у звязку з відмовою позивачки виконувати незаконні накази, відповідач не допускав її до роботи обумовленою трудовим договором та не нараховував й не сплачував їй заробітну плату, що підтверджується наявними у справі актами.

Не зважаючи на вимогу ст. 43 КЗпП України, відповідач видав наказ про звільнення її роботи за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України без попереднього згоди первинної профспілкової організації складських працівників Незалежної профспілки, членом якої вона є.

За зверненням суду першої інстанції Незалежною профспілкою працівників порту було відмовлено у наданні згоди на звільнення ОСОБА_2 у звязку з грубим порушенням портом трудових прав членів профспілки, а також установленого ст. ст. 42, 43,49-2, 49-4 КЗпП України порядку вивільнення працівників .

Під час розгляду апеляційної скарги на виконання вимог ч. 9 ст. 43 КЗпП України виникло питання у запитанні згоди виборного органу первинної профспілкової організації Спілки «Складських працівників» Незалежної профспілки працівників порту та надання копії протоколу первинної профспілки про розгляд подання адміністрації порту на дачу згоди на звільнення позивачки за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у звязку зі змінами в організації виробництва і праці.

До апеляційного суду надійшла належно засвідчена копія протоколу засідання президії первинної профспілки «Складських працівників» Незалежної профспілки працівників порту від 10.08.2016 року про відмову у наданні згоди на звільнення позивачки за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у звязку зі змінами в організації виробництва і праці у звязку з суттєвим порушенням позивачем ст.. 32, 42, 43та 49-4 КЗпП України.

За загальним правилом кожна особа має право на захист свого цивільного права лише в разі його порушення, невизнання або оспорювання (частина перша статті 15 ЦК України, частина перша статті 3 ЦПК України).

За таких обставин, виконуючи повноваження суду апеляційної інстанції, колегія суддів дійшла висновку про те, що позивачка була звільнена з роботи у звязку зі змінами в організації виробництва і праці за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України без законних підстав, з порушенням ст. 32 КЗпП України, та з порушенням порядку звільнення, а саме, ст. 43 КЗпП України, тому її трудові права дійсно порушені й у відповідності до ст. ст. 15, 16 ЦК України її право підлягає захисту судом шляхом скасування наказів про переміщення та звільнення позивачки з роботи та поновлення її на попередній роботі, а саме на посаді тальмана першого терміналу Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт».

Суд першої інстанції в своєму рішенні правильно поновив позивача на посаду тальмана саме першого терміналу Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт», однак, в подальшому виніс ухвалу про виправлення описки, вважаючи що він допустив описку, і слід було поновити позивача на посаду тальмана саме третього терміналу Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» не зазначивши при цьому жодного обґрунтування та висновку щодо необхідності та законних підстав для поновлення позивача на посаді тальмана третього терміналу, у звязку із чим винесена ухвала про виправлення описку не може вважатися законною та обґрунтованою.

Також суд не надав жодного законного обґрунтування висновку про відмову в задоволенні вимог щодо визнання незаконними та скасування наказів про переміщення за №№33 та 46/о від 26.01.2015р., а тому в цій частині рішення суду підлягає зміні із постановленням в цій частині нового рішення про повне задоволення позовних вимог ОСОБА_2 в цій частині.

Керуючись ст. ст. 303, 307 ч. 1 п. 2, 309 ч. 1 п. 4, 313, 316, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області,

в и р і ш и л а:

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Іллічівський морський торгівельний порт» (на цей час Державне підприємство «Морський торгівельний порт «Чорноморськ» (ДП «МТП«Чорноморськ»)) відхилити.

Апеляційні скарги ОСОБА_2 задовольнити частково.

Ухвалу Іллічівського міського суду Одеської області від 24 листопада 2015 року про виправлення описки скасувати.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 24 листопада 2015 року змінити.

Визнати незаконним та скасувати наказ директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015р. за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису першого терміналу посади тальмана, яку займала ОСОБА_2.

Визнати незаконним та скасувати наказ директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015р. за № 46/о про переміщення ОСОБА_2.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржено в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів після набрання законної сили рішенням.

Судді апеляційного суду

Одеської області: ОСОБА_11

ОСОБА_12

ОСОБА_13