Ухвала суду № 62730574, 16.11.2016, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №490/9708/16-к 16.11.2016

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі

головуючого судді Войтовського С.А.,

суддів Значок І.С., Фаріонової О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 42016150000000187 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_1 в інтересах підозрюваного ОСОБА_2 на ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м.Миколаєва від 10 листопада 2016 року, якою відносно

ОСОБА_2, 1976 року, серпня місяця, 21 дня народження, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого, займає посаду директора ДП "Миколаївський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України", зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, фактично мешкає за адресою: м. Миколаїв, вул. Привільна, буд. 60, підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 ч.1 КК України,

- застосовано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, з покладенням обовязків, передбачених п.п. 1,3,4,8 ч. 5 ст. 194 КПК України на строк до 08 січня 2017 року включно,

за участі:

секретаря Алексишинця М.П.

прокурора Фень Н.А.

підозрюваного ОСОБА_2

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_3

ВСТАНОВИВ:

1.Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Провадження № 11-сс/784/483/16 Слідчий суддя: Лагода К.О.

Категорія: запобіжний захід Доповідач: Войтовський С.А.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про застосування до ОСОБА_2 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту. Застосувати відносно ОСОБА_2 запобіжний захід у вигляді особистого зобовязання з покладенням на нього обовязків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

2. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_1 посилається на те, що слідчим в клопотанні не викладено обставин, які б давали підстави підозрювати ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення. Апелянт звертає увагу на суперечності, що містяться у витягу з ЄРДР та ухвалі слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку, де правова кваліфікація змінена з ч. 1 на ч. 3 ст. 368 КК України. Стосовно заяви громадянина ОСОБА_4, що покладена в основу предявленої підозри, апелянт вказує, що вона жодним чином не свідчить про те, що ОСОБА_2 висловлював ОСОБА_4 будь-яке прохання про надання неправомірної вимоги і всі події відбувались ще до призначення ОСОБА_2 на посаду.

Крім того, апелянт заперечує наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України. Вказує, що ОСОБА_2 зявляється на кожну вимогу слідчого та для розгляду клопотань до суду і не має наміру переховуватися. Стверджує, що поїздки ОСОБА_2 до АР Крим повязані з поїздками влітку на відпочинок з малолітніми дітьми. ОСОБА_2 виїжджав до АР Крим ще до повідомлення про підозру та використовував не закордонний паспорт, а паспорт громадянина України. Просить врахувати, що ОСОБА_2 з жовтня 2016 року відсторонений від посади на час проведення службової перевірки та жодного разу не відвідував підприємство, що спростовує доводи слідчого про можливість його незаконного впливу на свідків та заявника, чи можливість знищення останнім документів. До того ж, вказує, що ОСОБА_2 написав заяву про звільнення з ДП «Миколаївський облавтодор».

Вважає, що слідчим суддею в ухвалі не наведено доказів обставин, які свідчать про недостатність застосування більш мякого виду запобіжного заходу, а також не дана оцінка даним, що характеризують особу ОСОБА_2, який раніше не судимий, має постійне місце проживання, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей 2005 та 2014 років народження. Дружина ОСОБА_2 перебуває у декретній відпустці, а тому він є єдиним годувальником в сімї.

3. Встановлені слідчим суддею обставини.

Досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні № 42016150000000187 встановлено, що відповідно до наказу голови ліквідаційної комісії ПАТ Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» ОСОБА_5 № 119 ВК від 26.08.2016 року ОСОБА_2 26.08.2016 року призначено на посаду директора дочірнього підприємства «Миколаївський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України».

Згідно п.1 функціональних повноважень керівників ДП «Миколаївський облавтодор», які є додатком № 1 до наказу від 12.05.2015 року №18/1, директор дочірнього підприємства керує виробничо-господарською та фінансово-економічною діяльністю відповідно до вимог чинного законодавства, наказів Державного агентства автомобільних доріг України, наказів ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», статуту ДП «Миколаївський облавтодор».

Директор відповідає за наслідки прийнятих рішень, збереження та ефективне використання майна підприємства, а також фінансово-господарські результати його діяльності. Забезпечує виконання усіх зобовязань перед державними та місцевими бюджетами, постачальниками, замовниками та кредиторами, а також виконання господарських та трудових договорів.

Відповідно до вимог статті 6 статуту ДП «Миколаївський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», затвердженого наказом Державного агентства автомобільних доріг України №131 від 20.10.2014 року, управлінняПідприємством здійснює директор, який призначається на посаду та звільняється з посади Засновником.

Директор несе повну відповідальність за стан і діяльність Підприємства, дотримання фінансової, договірної та трудової дисципліни відповідно до чинного законодавства; розпоряджається засобами та майном згідно з чинним законодавством і цим Статутом; діє без доручення від імені Підприємства, представляє його в усіх установах та організаціях у межах прав, наданих йому Засновником; видає доручення, відкриває в установах банків рахунки; укладає угоди, договори, контракти (у т.ч. трудові), відповідно до порядку встановленого Засновником, видає доручення, відкриває в установах банків розрахунковий та інші рахунки; видає накази, дає обов'язкові для усіх працівників вказівки, вирішує інші питання діяльності Підприємства;

Враховуючи викладене, відповідно до примітки 1ст.364 КК України, ОСОБА_2 є службовою особою,яка постійно обіймає посаду на державному підприємстві, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

Так, 09.09.2016 року між ДП «Миколаївський облавтодор» ПАТ ДАК «Автомобільні дороги України (код ЄДРПОУ 31159920) (Генпідрядник) в особі директора ОСОБА_2 та ТОВ «ПФ» (код ЄДРПОУ 24152128) (Субпідрядник) в особі директора ОСОБА_6 укладено договір №09/09/16, згідно якого субпідрядник ТОВ «ПФ» зобовязується в порядку та на умовах, викладених в цьому Договорі, на свій ризик виконати та надати субпідрядні послуги за завданням «Генпідрядника» з використанням своїх матеріалів, а «Генпідрядник» зобовязується в порядку та на умовах, визначених у цьому Договорі прийняти та оплатити субпідрядні послуги з експлуатаційного утримання автомобільної дороги загального користування державного значення Т-15-08 Калинівка Снігурівка - Березнегувате на ділянці км 28+000-км 32 + 206 Миколаївська обл.

Згідно умов договору загальна вартість договору є орієнтовною та може змінюватися і становить 4950976 грн. в т.ч. ПДВ.

Так, у невстановлений у ході слідства час, у директораДП «Миколаївський облавтодор» ПАТ ДАК «Автомобільні дороги України»ОСОБА_2 виник злочинний умисел на висловлювання прохання представнику підприємстваТОВ «ПФ» щодо передачі йому неправомірної вигоди за укладений договір та не створення у подальшому штучних перешкод ТОВ «ПФ» під час виконання істотних умов договору субпідряду та прийняття у подальшому виконаних робіт, у тому числі підписанні актів прийому-передачі виконаних робіт.

Реалізуючи свій злочинний намір,15.09.2016 року ОСОБА_2, будучи службовою особою, з метою висловлювання прохання щодо передачі йому неправомірної вигоди, діючи умисно, приблизно о 14 год. провів у кафе «Флібустьєр», розташоване за адресою: м. Миколаїв, вул. Шосейна (Фрунзе) 15/1, особисту зустріч з начальником відділу торгових закупівель ТОВ «ПФ» ОСОБА_4 з приводу умов виконання укладеного договору.

В ході зазначеної розмови зі ОСОБА_4, ОСОБА_2, будучи службовою особою, до повноважень якої входить розірвання договору, проведення перевірок якості виконаних робіт, та підписання або не підписання акту виконаних робіт, інші повноваження, які можуть суттєво впливати на підстави для оплати виконаних робіт за умовами вищезазначеного договору, розуміючи незаконність своїх дій та усвідомлюючи можливість кримінальної відповідальності за них, діючи з метою уникнення можливого викриття своєї злочинної діяльності правоохоронними органами, висловивпрохання надати йому неправомірну вигоду за вже укладений договір, а також за не створення штучних перешкод для ТОВ «ПФ» у ході виконання договору та підписання актів виконаних робіт у спосібнабрання цифр на мобільному телефоні, а саме набрав 7-10 %, з подальшою демонстрацією зазначеної комбінації цифр ОСОБА_4 При цьому ОСОБА_4 зрозумів, що ТОВ «ПФ» повинно буде передати грошові кошти в розмірі приблизно 7-10 відсотків від суми, на яку укладено договір субпідряду №09/09/16.

В подальшому, ОСОБА_2, продовжуючи свої незаконні дії, діючи умисно, 20.09.2016 року, приблизно о 9 годині, в ході чергової зустрічі зі ОСОБА_4 біля приміщення ДП «Миколаївський облавтодор» за адресою:м. Миколаїв, вул. Галини Петрової, 2А, уточнив раніше висловлений відсоток неправомірної вигоди від загальної суми договору, яку ОСОБА_4 необхідно у подальшому передати ОСОБА_2 як неправомірну вигоду, та повторно висловив прохання надати у подальшому йому неправомірну вигоду у розмірі 8 відсотків від загальної суми договору субпідряду №09/09/16, укладеного між підприємствами 09.09.2016 року, що складає 396 тис грн. При цьому, ОСОБА_2 запевнив, що під час виконання робіт ТОВ «ПФ», а також підписання акту приймання-передачі виконаних робіт за умови виконання домовленості про передачу неправомірної вигоди, жодних перешкод з його боку та з боку його підлеглих вчинятися не буде.

В подальшому, ОСОБА_2, продовжуючи свої незаконні дії, діючи умисно, 26.09.2016 року, приблизно о 16 годині, перебуваючи біля приміщення ДП «Миколаївський облавтодор» за адресою: м. Миколаїв, вул. Галини Петрової 2А, зустрівся зіОСОБА_4з приводу виконання умов договору, а саме отримання авансового платежу ТОВ «ПФ», тарозуміючи незаконність своїх дій та усвідомлюючи наявність кримінальної відповідальності за них, діючи з метою уникнення можливого викриття своєї злочинної діяльності правоохоронними органами, повторно висловивпрохання надати йому неправомірну вигоду за вже укладений договір, а також за не створення штучних перешкод для ТОВ «ПФ» у ході виконання договору та підписання актів виконаних робіт у спосібнабрання цифр на мобільному телефоні, а саме набрав цифру 8, з подальшою демонстрацією зазначеної цифри ОСОБА_4

При цьому ОСОБА_4, розуміючи незаконність вимог ОСОБА_2, знаючи, що у разі відмови від задоволення незаконного прохання ОСОБА_2 передати йому неправомірну вигоду, останній, використовуючи своє службове становище, зможе вжити заходів до створення штучних перешкод під час виконання та прийняття робіт за договором субпідряду 09/09/16, у звязку з чим, ТОВ «ПФ» понесе значні матеріальні збитки, а тому вимушений був погодитись на прохання передачі неправомірної вигоди у розмірі 8 відсотків від суми договору субпідряду№09/09/16, що становить 396 тис. грн.

08.11.2016 року ОСОБА_2 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.

Слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про застосування до ОСОБА_2 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту. Мотивуючи необхідність обрання такого запобіжного заходу, послався на те, що ОСОБА_2 підозрюється у вчиненні кримінального правпорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, за вчинення якого передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 4 років; наявність ризиків, що підозрюваний може використовувати надані йому повноваження для впливу на підлеглих, свідка ОСОБА_4 або керівництво ТОВ «ПФ»; виїхати за межі України, переховуватися від слідства та суду; знищити, сховати або спотворити документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального провадження; іншим чином перешкоджати кримінальному провадженню.

Задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя врахував обставини вчинення кримінального правопорушення, вказав, що ОСОБА_2 обґрунтовано підозрюється у скоєнні злочину, за вчинення якого передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 4 років та послався на наявність достатніх підстав вважати, що існують ризики, передбачені ст. 177 КПК України, а саме ризики, що ОСОБА_2 використовуючи надані йому повноваження, особисто або здійснюючи незаконний вплив на своїх підлеглих, може знищити, пошкодити або спотворити документи; має закордонний паспорт та періодично перетинає державний кордон України, що вказує на можливість останнього у будь-який момент виїхати за межі України та переховуватися від органів досудового слідства або суду.

4. Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді; підозрюваного ОСОБА_2 та захисників ОСОБА_1 і ОСОБА_3, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити з підстав, викладених в ній, думку прокурора Фень Н.А., яка просила залишити апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу слідчого судді без змін; вивчивши надані матеріали та матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає її такою, що не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов'язків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Згідно зі статтею 181 КПК України домашній арешт полягає в забороні підозрюваному залишати житло цілодобово або у певний період доби.

Обираючи запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, слідчий суддя вказаних вимог закону дотримався та правильно врахував тяжкість злочину і наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.

Так, слідчий суддя правильно врахував, що ОСОБА_2 обґрунтовано підозрюється у скоєнні кримінального правопорушення середнього ступеню тяжкості, за яке може бути призначено покарання у виді позбавлення волі строком до 4 років.

Обґрунтованість предявленої ОСОБА_2 підозри підтверджується: заявою від 19.08.2016 року ОСОБА_4 начальника відділу закупівель ТОВ «ПФ», згідно з якою, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_2, за попередньою змовою групою осіб вимагали в нього неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі від 40000 до 60000 грн. за сприяння у вирішенні питання укладення договору субпідрядних робіт; поясненнями та протоколом допиту та протоколами додаткового допиту свідка ОСОБА_4; витягом з кримінального провадження від 19.08.2016 року; копією договору від 09.09.2016 року № 09/09/16; протоколом обшуку в кабінеті директора ДП «Миколаївській облавтодор» від 07.10.2016 року; протоколом обшуку від 07.10.2016 року по місцю мешкання ОСОБА_2; інформацією з системи «АРКАН» МВС України щодо перетину державного кордону громадянином ОСОБА_2 з 14.10.2011 року по 13.10.2016 року; протоколом про результати аудіо-, відео контролю за особою від 04.10.2016 року; наказом про призначення на посаду директора ДП «Миколаївський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» № 119-ВК від 26.08.2016 року; витягом з Функціональних повноважень керівних працівників ДП «Миколаївський облавтодор»; копією Статуту ДП «Миколаївський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України»; копією трудового договору між адміністрацією та трудовим колективом ДП «Миколаївський облавтодор» на 2015-2016 роки; повідомленням Державної міграційної служби України Управління державної міграційної служби України в Миколаївській області, згідно з яким ОСОБА_2 документований паспортом громадянина України для виїзду за кордон 19.01.2015 року; протоколами про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 28.10.2016 року.

Апелянт посилається на те, що у витягу з ЄРДР та інших процесуальних документах містяться суперечності, оскільки в матеріалах провадження відсутні дані по зміну правової кваліфікації вчиненого.

Проте, в матеріалах кримінального провадження міститься рапорт слідчого з ОВС СВ прокуратури Миколаївської області ОСОБА_9 від 07.11.2016 року, згідно з яким, в ході досудового розслідування встановлено, що в діях службових осіб ДП «Миколаївський облавтодор» вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, у звязку з чим слідчий просив дозволу на зміну кваліфікації у кримінальному провадженні з ч. 3 на ч. 1 ст. 368 КК України та внесення відповідних змін у фабулу кримінального правопорушення з урахуванням висновку експерта. На підставі викладеного, 07.11.2016 року слідчим Джосом А.С. було внесено зміни до ЄРДР, а саме правову кваліфікацію кримінального правопорушення змінено з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України, а також внесено зміни до фабули кримінального правопорушення, яке розслідується у даному кримінальному провадженні, вказавши замість первинної наступну: «За фактом прохання надання неправомірної вигоди службовою особою ДП «Миколаївоблавтодор» у представника юридичної особи». Наведене спростовує доводи апелянта в цій частині.

Доводи захисника ОСОБА_1 про те, що пояснення свідка ОСОБА_4 жодних чином не свідчать, що ОСОБА_2 висловлював останньому будь-яке прохання про надання неправомірної вигоди, є безпідставними, оскільки в матеріалах провадження міститься ряд пояснень, протоколів допитів, даних протоколів про результати аудіо-, відеоконтролю за особою, які не викликають сумніву в наявності фактів, викладених ОСОБА_4 в його заяві про вчинення кримінального правопорушення.

Також є безпідставними доводи апелянта з приводу відсутності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.

Так, слідчим суддею обґрунтовано зроблено висновок про те, що ОСОБА_2 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, за скоєння якого передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 4 років, тобто у вчиненні злочину середньої тяжкості. Аналіз даних з системи «АРКАН» МВС України щодо перетину державного кордону дійсно свідчить про неодноразові виїзди ОСОБА_2 до АР Крим, територія якої на теперішній час не є підконтрольною державним органам влади, що становить ризик ухилення підозрюваного від органів досудового розслідування.

Крім того, строки проведення службової перевірки, на час якої його було відсторонено від займаної посади ОСОБА_2, не визначено, а з урахуванням необхідності допиту свідків по кримінальному провадженню, які є підлеглими ОСОБА_2, наявний ризик можливості здійснення останнім впливу на них.

Також слідчим суддею вірно враховано, що обшук було проведено лише у службовому кабінеті ОСОБА_2, тобто документи, які зберігаються в інших приміщеннях установи, і мають суттєве значення для встановлення істини у кримінальному провадженні, дотепер не встановлено і не вилучено. Тобто, наявний ризик того, що ОСОБА_2 може знищити, пошкодити або спотворити документи з приводу укладеного договору №09/09/16, які перебувають в ДП «Миколаївський облавтодор».

Отже, за таких обставин, слідчий суддя дійшов вірного висновку про те, що запобігти вказаним ризикам було можливо шляхом обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, а застосування більш мяких запобіжних заходів неможливо.

Крім того, апелянт, вважаючи необґрунтованою підозру, предявлену ОСОБА_2, просить скасувати запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, однак в той же час просить застосувати відносно останнього інший вид запобіжного заходу особисте зобовязання.

Доводи апелянта та підозрюваного про наявність у нього дружини та двох малолітніх дітей, постійного місця проживання, відсутність судимостей, на переконання апеляційного суду не зменшують ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а тому не можуть бути підставою для застосування більш мякого виду запобіжного заходу.

З урахуванням наведеного, слідчий суддя прийняв вірне рішення про застосування саме такого виду запобіжного заходу.

Підстав для скасування або ухвали слідчого судді апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 422 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 в інтересах підозрюваного ОСОБА_2 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м.Миколаєва від 10 листопада 2016 року, якою відносно ОСОБА_2 В`ячеслава Васильовича застосовано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, з покладенням обовязків, передбачених п.п. 1,3,4,8 ч. 5 ст. 194 КПК України на строк до 08 січня 2017 року включно - залишити без зміни.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12