Постанова № 62708734, 11.11.2016, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/1405/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2016 року м.Одеса

15год.15хв.

Зала судових засідань №19

Одеський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Аракелян М.М.

Суддів Свида Л.І.

Марина П.П.

Розглянувши у порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Національної поліції України про визнання протиправними дій, визнання незаконним та скасування рішення (висновок),

ВСТАНОВИВ:

До суду надійшла адміністративна позовна заява (з урахуванням уточнень від 27.10.2016р.) ОСОБА_2, в якій позивач просить суд визнати дії Національної поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 - протиправними, визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії №5 ГУ НП в Одеській області, що оформлене відповідним протоколом із зазначенням в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", який прийнятий стосовно ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що 29.01.2016р. ОСОБА_2 було призначено на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах кримінальної поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з присвоєнням спеціального звання «підполковник поліції» на підставі його заяви. Позивача було направлено на атестування шляхом протиправного включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню та в подальшому після проведення атестації додатково було направлено на співбесіду. За результатами атестування позивача атестаційною комісією №5 Головного управління Національної поліції в Одеській області прийнято рішення (висновок): "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". Апеляційна комісія Південного регіону висновок атестаційної комісії по суті не переглядала. Позивач вважає, що прийнятий Атестаційною комісією №5 Головного управління Національної поліції в Одеській області висновок (рішення): " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" є протиправним, необґрунтованим та підлягає скасуванню. Позивач зазначає, що він відповідає вимогам до поліцейського, визначеним в ч.1 ст.49 Закону України "Про Національну поліцію" - вік, освіта, володіння українською мовою, фізична та професійна підготовка. Підстав проведення атестування не було, оскільки його вже було призначено на посаду, яка рівнозначна тій, яку він займав в МВС України, він пропрацював на посаді менше року. Позивач не належав до категорії працівників, які підлягають атестації. На думку позивача, його атестування було протиправним з огляду на те, що він не підлягав атестації. Атестація проводилась неправомочною комісією, оскільки Головою комісії був суб'єкт, який не передбачений Інструкцією, до складу комісії не входив представник профспілкового органу та не входив працівник слідчого підрозділу. Також відповідно до Закону України від 12.01.2012 року №4312-VІ «Про професійний розвиток працівників» встановлено, що у разі прийняття атестаційною комісією рішення про невідповідність працівника займаній посаді йому повинні запропонувати: або переведення на нижчу посаду; або відправити на навчання, а протягом наступного року провести атестацію і лише після відмови або після повторної атестації - звільнити. Крім того, в ході проведення атестації було вчинено ще ряд порушень, а саме: позивачу до початку співбесіди не повідомлений персональний склад атестаційної комісії, чим порушено його право на відвід члену атестаційної комісії №5 ГУ НП в Одеській області, передбачене абз.2 п.4 розділу III Інструкції №1465., відсутні протоколи, в яких викладені рішення атестаційної комісії Південного регіону про проведення співбесіди з позивачем, про обрання Голови і секретаря на момент співбесіди з позивачем - обов'язковість фіксування всіх рішень атестаційної комісії у протоколах визначена п. 20 розділу ІV Інструкції, позивачем був пройдений тест «на доброчесність та лояльність» який не передбачений Інструкцією, показники позивача, а саме повнота виконання функціональних обов'язків; показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування - на думку позивача не досліджувалися.

Позивач був прийнятий на службу в органи Національної поліції України на постійній основі та відносно нього могло бути призначено проходження дострокової атестації лише з підстав, визначених у ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію". На думку позивача, рішення атестаційної комісії є невмотивованим та підлягає скасуванню.

Представник відповідача /Головного управління Національної поліції в Одеській області/ в судове засідання 07.11.2016р. не з'явився, був повідомлений належним чином та завчасно. В матеріалах справи наявні письмові заперечення Головного управління Національної поліції в Одеській області, в яких останній просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог. В обґрунтування своєї правової позиції зазначив, що позивач пройшов тестування, за результатами якого отримав за тестом на загальні здібності та навички - 16 балів з 60, та за тестом на знання законодавчої бази - 31 балів з 60. В подальшому, АК ГУНП № 5 було проведено з позивачем співбесіду, результати якої було оформлено протоколом від 29.02.2016р. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення комісією було прийняте рішення одностайно (за - 6, проти - 0), що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, що в свою чергу відповідає пп. 4 п. 15 розділу IV Інструкції. Викладене вище свідчить про те, що атестування позивача було проведене у межах наданих повноважень атестаційною комісією та у спосіб, який передбачений наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465, що в свою чергу спростовує твердження останнього про порушення його прав під час проведення атестування. Відповідачі належними та допустимими доказами довели правомірність своїх дій та прийнятого комісією рішення про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність відповідно, а тому адміністративний позов не підлягає задоволенню.

Представник Національної поліції України та Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Одеській області в судове засідання не з'явилися, заперечень проти позову до суду не надали, про дату, час та місце судового розгляду справи були повідомлені належним чином та завчасно.

Від представника позивача 07.11.2016 року до суду за вх. №ЕП/3143/16 до суду надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності позивача в порядку письмового провадження.

Згідно ч.6 ст.128 КАС України справа розглянута в порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, проаналізувавши положення чинного законодавства, суд дійшов наступного.

Судом встановлено, що згідно довідки у матеріалах справи (а.с.104) ОСОБА_2 з 2010р. до листопада 2015 року проходив службу в ОВС України (з 1989 року до 2010 року позивач періодично проходив службу в органах МВС України, тимчасово не працював та проходив службу в податковій міліції), з 08.2010р. до 06.2012 року позивач працював на посаді начальника сектора розкриття злочинів, учинених іноземцями та відносно них відділу карного розшуку Одеського міського управління Головного управління МВС України в Одеській області, з 06.2012 року по 06.2013 року - начальником сектора карного розшуку Таїровського відділу міліції Київського районного відділу Одеського міського управління Головного управління МВС України в Одеській області, з 08.2013 року по 04.2015 року - старшого оперуповноваженого сектора карного розшуку Київського районного відділу Одеського міського управління Головного управління МВС України в Одеській області, з 04.2015 року по 09.2015 рік - заступника начальника районного відділу - начальник кримінальної міліції Саратського районного відділу Головного Управління МВС України в Одеській області, з 09.2015 року по 11.2015 року працював на посаді виконуючого обов'язки начальника Комінтернівського районного відділу ГУМВС України в Одеській області.

З 11.2015 року працює на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах кримінальної поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, звання «підполковник поліції».

Наказом Національної поліції України від 23 листопада 2015 року № 102 "Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України" з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої можливості та відповідно до пункту 10 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465, наказано керівникам структурних підрозділів Національної поліції України забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умови проведення атестування працівників, визначені згаданою Інструкцією.

29 січня 2016 року Головним управлінням Національної поліції в Одеській області виданий наказ №133, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року; утворити атестаційні комісії ГУНП №№ 1-10, засідання яких проводити в робочі дні з 29.02.2016 року за адресою м. Одеса, вул. Преображенська, 44.

Вищезазначеним наказом зобов'язано керівників структурних підрозділів апарату ГУНП, підрозділів, підпорядкованих ГУНП, начальникам відокремлених структурних підрозділів ГУНП скласти списки поліцейських підпорядкованих підрозділів, скласти атестаційні листи на поліцейських, підготувати для надання до атестаційних комісій додаткові матеріали, надати документи до управління кадрового забезпечення ГУНП в Одеській області.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 18.02.2016 року № 285 серед інших затверджено персональний склад атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Одеській області:

- голова комісії - полковник поліції ОСОБА_4, головний інспектор Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України;

- члени комісії-полковник поліції ОСОБА_5, головний інспектор Департаменту превентивної діяльності Національної поліції України; ОСОБА_6, представник ГФ "Фенікс", ОСОБА_7, представник Одеської обласної ветеранської організації Асоціації ветеранів МВС України; ОСОБА_8, представник ІЦ "Майдан Моніторинг";

- секретар комісії - ОСОБА_9, інспектор Управління патрульної поліції у м.Львів Департаменту поліції Національної поліції України.

Дорученням Головного управління Національної поліції в Одеській області від 05.02.2016 № 53 керівникам підрозділів ГУ НП в Одеській області доручено з 05.02.2016 року до 10.02.2016 року організувати та провести реєстрацію працівників, які виявили бажання пройти атестування, шляхом заповнення web-форми у внутрішній мережі МВС.

15.02.2016 року заступником начальника управління - начальника відділу кримінальної поліції ГУНП в Одеській області підполковником поліції ОСОБА_10 складено атестаційний лист відносно старшого оперуповноваженого в ОВС кримінальної поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_2.

За результатами тестування загальних навичок позивач набрав 16 балів з 60 можливих, з професійного тестування - 31 балів з 60 можливих.

Після проходження тестування позивача було направлено на атестування шляхом включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, та згідно протоколу ЗП №15.00003762.0028521 від 24.02.2016 року позивача направлено на проходження співбесіди.

Як убачається з протоколу ОП №15.00004090.0028521 від 29.02.2016р., члени атестаційної комісії №5 у складі: голова комісії ОСОБА_4, секретар комісії ОСОБА_9, члени комісії ОСОБА_5, ОСОБА_6 ОСОБА_7, ОСОБА_8 - під час проведення атестування ОСОБА_2 дослідили атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки за ч.5 ст.5 ЗУ «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. Членами комісії також були поставлені питання, які стосувалися професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції України та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення проголосовано рішення: 4- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (за - 6, проти - 0, рішення підтримано).

В атестаційний лист ОСОБА_2 внесено в розділ IV «Результати атестування» аналогічний висновок комісії від 29.02.2016р., підписаний головою та секретарем Атестаційної комісії №5.

З даним висновком атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Одеській області позивач ознайомлений 09 березня 2016 року, про що свідчить його підпис на ньому.

Не погодившись з вказаним висновком Атестаційної комісії, позивач подав скаргу до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1. Згідно протоколу ОП №15.00004732.0028521 від 15.03.2016 року членами Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1 було вивчено скаргу позивача і матеріали та було встановлено, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест на загальні здібності та навички, у зв'язку з чим скарга розгляду не підлягає.

Позивач звернувся з даним позовом до суду про скасування такого рішення стосовно себе, вважаючи протиправними дії Національної поліції України щодо проведення його атестації взагалі.

Суд погоджується із правовою позицією позивача, при цьому вважає, що позов підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.9 Конституції України та ст.17, ч.5 ст.19 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Аналогічний обов'язок Національної поліції України та її посадових й службових осіб щодо застосування положень Конвенції у своїй діяльності встановлений положеннями ч.2 ст.6 Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідно до ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно практики Європейського суду з прав людини орган влади, який не є судом держави, для виконання ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, може розглядатись як "суд" у змістовному значенні цього терміну (рішення у справі Срамек проти Австрії (Sramek v. Austria), п.36).

Отже "суд" може являти собою орган, заснований з метою вирішення обмеженої кількості питань, за умови, що він завжди забезпечує відповідні гарантії (рішення у справі Літгоу та інші проти Сполученого Королівства (Lithgow and Others v. United Kingdom), п.201).

У пункті 108 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "ОСОБА_11 проти України" (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд, розглядаючи цю справу зазначає, що ВРЮ та парламент виконували функцію розгляду справи щодо заявника та винесення обов'язкового рішення. Отже, спершу суд повинен розглянути, чи були дотримані принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обов'язкового для виконання рішення.

Наведене свідчить про те, що ЄСПЛ визначає терміном "суд" не тільки суди загальної юрисдикції, але й інші органи влади, які розглядають справи осіб, а тому повинні дотримуватись принципу незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обов'язкового для виконання рішення.

Атестаційна комісія № 5 ГУ НП в Одеській області (далі - АК № 5) створювалась відповідно до положень п.2 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465 (надалі-Інструкція) з метою вирішення конкретних питань - забезпечення проведення атестації поліцейських п.п.1 п.2 Розділу ІІ Інструкції, законом передбачена процедура відводу членам цієї комісії (п.4 Розділу ІІ Інструкції), порядок здійснення її функцій визначений Розділом ІV Інструкції, також передбачено прийняття нею рішення (висновку) п.15 Розділу ІV Інструкції, яке згідно п.24 Розділу ІV Інструкції є обов'язковим для виконання.

Таким чином, АК № 5 має всі необхідні ознаки "суду" у розумінні ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року.

Виходячи з наведеної позиції Європейського суду з прав людини, суд при розгляді цієї справи повинен встановити, чи були дотримані АК № 5 ГУ НП в Одеській області принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи позивача 29.02.2016 року та винесення нею обов'язкового для виконання рішення.

У пункті 150 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "ОСОБА_11 проти України" (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд зазначає, що згідно з практикою Суду, метою терміну "встановлений законом" у статті 6 Конвенції є гарантування того, "що функціонування судової системи у демократичному суспільстві не залежить від виконавчої влади, а регулюється законом, прийнятим парламентом". У країнах з кодифікованим правом організація судової системи також не може бути залишена на розсуд судових органів, хоча це не означає, що суди не матимуть певної свободи тлумачення відповідного національного законодавства (див. рішення від 21 червня 2011 року у справі "Фруні проти Словаччини" (Frunі v. Slovакіа), заява № 8014/07, п.134, з подальшими посиланнями).

Далі у п.151 цього ж Рішення ЄСПЛ констатовано, що фраза "встановлений законом" поширюється не лише на правову основу самого існування "суду", але й на склад колегії у кожній справі (див. ухвалу щодо прийнятності від 4 травня 2000 року у справі "Бускаріні проти Сан-Маріно" (Вuscarini v. San Marino), заява № 31657/96, та "Посохов проти Росії" (Роsоkhov v. Russia), заява № 63486/00, п. 39, ЕСНR 2003- IV).

Таким чином, ЄСПЛ зазначає, що дотримання прав особи, визначені ч.1 ст.6 Конвенції щодо розгляду її справи встановленим законом судом, буде забезпечено лише тоді, коли її справу буде розглядати суд, який створений як орган та за персональним складом призначений у відповідності до вимог діючого законодавства.

Відповідно до п.п.2 п.2 Розділу ІІ Інструкції у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Як вже встановлено судом вище, Наказом ГУ НП в Одеській області від 18.02.2016 року № 285 було створено Атестаційну комісію №5 ГУ НП в Одеській області та затверджений її персональний склад у кількості 6 осіб.

Протокол ОП №15.00004090.0028521 від 29.02.2016 року підписаний означеними вище особами.

При цьому, представник позивача зазначив в поясненнях про те, що позивачу 29.02.2016 року перед початком проведення атестації не був повідомлений персональний склад АК № 5, що не давало можливості позивачу скористатись своїм правом на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії.

Суд вважає, що така позиція позивача цілком обґрунтована з огляду на наступне.

Так, на офіційному сайті Головного управління Національної поліції в Одеській області інформація про склад вказаної атестаційної комісії оприлюднена не була.

В протоколі засідання АК № 5 ОП №15.00004090.0028521 від 29.02.2016 року відсутнє зазначення про те, що поліцейському був доведений склад атестаційної комісії та поінформовано про наявність права на відвід голові, секретарю та членам АК № 5 з підстав, визначених п.4 Розділу ІІІ Інструкції.

У пункті 120 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "ОСОБА_11 проти України" (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд зазначає, що у той час процедури відводу членів ВРЮ не існувало, оскільки така процедура Законом України "Про порядок обрання на посаду та звільнення з посади професійного судді Верховною Радою України" 2004 року не передбачалася. Це вказує на відсутність належних гарантій для забезпечення відповідності провадження критерію об'єктивної безсторонності (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Мікаллеф проти Мальти" (МісаІІеf v.Маltа) [ВП], заява № 17056/06, п.п.99 та 100, ЕСНК 2009).

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні констатує, що відсутність права на відвід суду, а саме не забезпечення такого права державою або самім судом вказує на відсутність належних гарантій для забезпечення відповідності провадження критерію об'єктивної безсторонності.

Таким чином, під час розгляду справи позивача Атестаційною комісією №5 (під час проходження ним атестації 29.02.2016 року) не був дотриманий принцип об'єктивної безсторонності суду через незабезпечення права на відвід голові, секретарю чи членам комісії, що згідно п.120 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "ОСОБА_11 проти України" (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, є безумовним порушенням ч.1 ст.6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду справи позивача безстороннім судом.

Також судом встановлено, що за час перебування в посаді старшого оперуповноваженого в ОВС кримінальної поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, покладені на позивача функціональні обов'язки (посадові інструкції) він виконував в повному обсязі. Будь-яких зауважень чи дисциплінарних стягнень за невиконання чи неналежне виконання функціональних обов'язків не має.

Зі змісту атестаційного листа вбачається, що ОСОБА_2 службу в органах внутрішніх справ проходив з вересня 1991 року по теперішній час, в органах поліції працює з листопада 2015 року. За період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе з позитивного боку, дисциплінованим, добросовісним, ретельним, професійно грамотним та досвідченим співробітником. Порушень дисципліни та законності не припускає.

З початку служби в органах поліції приймав участь у розкритті 2 злочинів. Виконував 5 доручень слідчого на проведення слідчо (розшукових) дій. Володіє добрими організаторськими здібностями, високим почуттям відповідальності за доручену справу. Має авторитет у колективі та серед населення. Прагне до вдосконалення службової діяльності, приймає вірні рішення в складних, екстремальних ситуаціях. Сумлінно ставиться до дорученої справи, службові інтереси ставить вище за особисті. Постійно підвищує свій професійний рівень. Вміло організовує роботу та постійно турбується про підвищення результатів службової діяльності. Вміє відстояти свою точку зору, наполегливий у досягненні поставлених завдань. У вирішенні службових питань проявляє принциповість, уміє будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі. Здатний своєчасно виправити допущені помилки, постійно працює над їх усуненням. Має досвід практичної роботи та уміло використовує свої знання. Здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі по службі. Державну та службову таємницю зберігає. У стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинений, добре володіє табельною зброю, прийоми рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони. У спілкуванні з громадянами ввічливий, тактовний. У побуті скромний та товариський. Курси підвищення кваліфікації не проходив. Згідно висновку прямого керівника - займаній посаді відповідає.

Таким чином, позивач під час проходження служби в органах Національної поліції належним чином виконував функціональні обов'язки, має достатній рівень освіти, має достатній досвід роботи в правоохоронній сфері, має необхідні для виконання службових завдань, як теоретичні знання, так і професійні якості, професійно та фізично підготовлений та не має будь-яких медичних протипоказань до виконання службових обов'язків. Доказів зворотнього суду не надано.

Вищевказана інформація безпідставно не була врахована Атестаційною Комісією №5, протокол від 29.02.2016р. не містить даних про зворотнє.

Відповідно до положень ч.1 ст.55 Конституції України кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.

Відповідно до положень ч.1 ст.6 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Таким чином, норми Конституції України та КАС України надають право особі звернутись до суду, якщо рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень порушують її права, свободи чи інтереси.

Відповідно до ст.57 ЗУ «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Згідно положень п.15 Розділу ІV Інструкції результати проходження атестації поліцейським оформлюється відповідним висновком, який може бути: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно п.24 Розділу ІV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Пунктом 28 Розділу ІV Інструкції встановлено, що керівники органів поліції, яким надано право призначання поліцейського на посаду та звільнення з посади або із служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктами 3 та 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Відповідно до п.5 Розділу VІ Інструкції встановлено, що поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією або атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення з висновком або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Тобто, МВС України текстом вказаної Інструкції та Міністерство юстиції України, зареєструвавши її підтверджують, що висновок атестаційних комісії, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, може порушувати права поліцейського, а тому йому надається право на його оскарження.

Суд констатує, що рішення Атестаційної комісії №5, викладене у протоколі від 29.02.2016р. та атестаційному листі (розділ IV) є цілком немотивованим, містить формальні судження, без будь-якого зв'язку із особою ОСОБА_2 та особливостями проходження ним атестування.

Відповідно до п.16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015р. №1465, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до пунктів 10,15 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу. Атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно пункту 20 Інструкції у протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

З даних протоколу від 29.02.2016р. неможливо встановити, яким чином Атестаційна комісія №5 при прийнятті рішення стосовно ОСОБА_2 врахувала критерії, зазначені у п.16 розділу IV Інструкції, а також як відбувався всебічний розгляд усіх матеріалів, які були зібрані на ОСОБА_2, під час проведення атестування, зокрема, як були враховані результати тестування.

Відповідачем до суду не надано додатку до відомості протоколу від 29.02.2016р. «Список осіб, щодо яких атестаційна комісія прийняла рішення, що вони не відповідають займаній посаді» стосовно ОСОБА_2, з якої б вбачалося, на чому саме ґрунтується таке твердження щодо невідповідності позивача займаній посаді, які йому ставилися запитання, які отримані відповіді, тощо.

Отже оскаржуване рішення стосовно ОСОБА_2, оформлене протоколом від 29.02.2016р. та зазначене у розділі IV Атестаційного листа, щодо його невідповідності займаній посаді та звільнення є повністю необґрунтованим, а відтак - протиправним.

Крім того, колегія суддів вважає, що призначення проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України Про судоустрій та статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ Про міліцію, Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII Про державну податкову службу, Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України Про професійний розвиток працівників.

Статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Так, зокрема, згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

ОСОБА_2 на момент проведення атестування пропрацював на займаній посаді менш, ніж один рік (з 07.11.2015р.), отже як працівник органу поліції не підлягав атестації.

Разом з тим суд враховує, що застосування різних способів захисту порушеного права позивача повинно відбуватись з урахуванням конкретних обставин справи в кожному окремому випадку. Порушення вимог законодавства рішенням чи діями суб'єкта владних повноважень не є достатньою підставою для визнання їх протиправними, оскільки обов'язковою умовою визнання їх протиправними є доведеність позивачем порушення його прав та охоронюваних законом інтересів цими діями чи рішеннями.

Таким чином, обов'язковою умовою задоволення позову є доведеність позивачем порушених саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача, зокрема наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб'єктивного матеріального права або законного інтересу, на захист якого подано позов.

З огляду на зазначене, вирішуючи спір, суд повинен пересвідчитись у наявності в особи, яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Колегія суддів з цього приводу зазначає, що оскаржуючи дії Національної поліції України із проведення атестування ОСОБА_2, він не конкретизує, які саме конкретні дії цього відповідача (НП України) опосередковують проведення саме його атестування.

Разом з цим, відповідно до наказу №133 від 29.01.2016р., виданого іншим відповідачем - ГУНП в Одеській області, було зобов'язано керівників структурних підрозділів апарату ГУНП, підрозділів, підпорядкованих ГУНП, начальникам відокремлених структурних підрозділів ГУНП скласти списки поліцейських підпорядкованих підрозділів, скласти атестаційні листи на поліцейських, підготувати для надання до атестаційних комісій додаткові матеріали, надати документи до управління кадрового забезпечення ГУНП в Одеській області.

Національною поліцією України видано наказ №102 від 23.11.2015р. «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України», яким з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої можливості та відповідно до пункту 10 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465, наказано керівникам структурних підрозділів Національної поліції України забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умови проведення атестування працівників, визначені згаданою Інструкцією.

Отже включення ОСОБА_2 до списків поліцейських, які підлягають атестуванню, не входило до компетенції безпосередньо Національної поліції України, докази зворотнього в матеріалах справи відсутні (як і самі списки поліцейських, які підлягають атестуванню, із включенням до них ОСОБА_2.), відтак, для визнання оскаржуваних дій Національної поліції України щодо ОСОБА_2 протиправними відсутні підстави.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про відсутність законодавчо встановлених підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправними дій Національної поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_2.

Суд відмовляє у задоволенні позовних вимог про визнання протиправними дій Національної поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, також із урахуванням того, що належним та достатнім способом захисту порушеного права у даному випадку буде скасування оскаржуваного позивачем рішення, оскільки саме воно може створювати відповідні юридичні наслідки негативного для позивача характеру.

Результатом вирішення публічно-правового спору у справах про оскарження рішення є визнання його протиправним та скасування (визнання не чинним) повністю або частково або відмова у задоволенні такої вимоги, при цьому вимога про визнання протиправними дій відповідача не буде мати своїм правовим наслідком задоволення позову в частині визнання протиправним рішення, таке право підлягає захисту виключно шляхом пред'явлення позову про скасування протиправного рішення.

Колегія суддів також відхиляє твердження позивача про неправомочний склад АК №5 ГУНП в Одеській області, оскільки воно ґрунтується на помилковому посиланні на нормативне визначення складу центральних атестаційних комісій, проте відповідач АК №5 ГУНП в Одеській області такого статусу не має.

Доводи відповідача в тій частині, що не узгоджуються з висновками суду, колегія суддів до уваги не приймає, позаяк відповідачем не спростована належними та допустимими доказами необґрунтованість висновків, зроблених АК №5 ГУНП в Одеській області на засіданні 29.02.2016р. (відомості до протоколу від 29.02.2016р. - додаток до протоколу «Список осіб, щодо яких атестаційна комісія прийняла рішення, що вони не відповідають займаній посаді»).

Оспорюване рішення за критерієм об'єктивності та обґрунтованості визнано судом протиправним, адже на доведення протилежного ГУНП в Одеській області, яке утворило АК №5 та затвердило її персональний склад, не надало будь-яких доказів.

Частина 2 статті 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та й спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Виходячи з вищевикладеного, відповідачі не довели суду правомірність оскаржуваного рішення (висновку), прийнятого стосовно позивача, тому таке рішення (висновок) підлягає скасуванню як протиправне.

За таких обставин позов ОСОБА_2 підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 94, 158-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Національної поліції України про визнання протиправними дій, визнання незаконним та скасування рішення (висновок) задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії №5 ГУ НП в Одеській області, що оформлене протоколом від 29.02.2016 року ОП №15.00004090.0028521, із зазначенням в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", який складений стосовно ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_2 551(п'ятсот п'ятдесят одна)грн. 20коп. судового збору.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова суду першої інстанції, якщо інше не встановлено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Головуючий суддя Аракелян М.М.

Судді Свида Л.І.

Марин П.П.