Ухвала суду № 62697082, 10.11.2016, Апеляційний суд Житомирської області

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №296/9279/14-к Головуючий у 1-й інст. Скрипка О. В.

Категорія ст. 190 ч.2 КК України Доповідач Кіянова С. В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2016 року Апеляційний суд Житомирської області

в складі: головуючого Кіянової С.В.,

суддів: Городиського С.С., Шевченко В.Ю.,

з участю: секретаря Гончарука С.С.,

прокурора Селюченко І.І.,

обвинуваченого ОСОБА_1,

потерпілого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №296/9279/14-к за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Сагадіна Д.В. на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 29 червня 2016 року, -

в с т а н о в и в:

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, уродженця м.Житомира, освіта середня, не працюючий, інвалід 3-ї групи, одружений, проживає за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимий: 05.01.2016 року Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, 70 ч.1 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 2 роки, -

засуджено:

- за ч.2 ст. 190 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі.

Згідно ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено обвинуваченому ОСОБА_1 покарання - 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Застосовано до обвинуваченого ОСОБА_1 ст. 75 КК України, звільнено його від відбування призначеного покарання, з встановленням іспитового строку 3 роки та покладенням на нього обов'язків відповідно до п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, призначено обвинуваченому ОСОБА_1 покарання за сукупністю злочинів, частково приєднавши до призначеного покарання невідбуте покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 05.01.2016 pоку у виді 3 років позбавлення волі, визначено остаточно покарання - 4 роки позбавлення волі.

Застосовано до обвинуваченого ОСОБА_1 ст. 75 КК України, звільнено його від відбування призначеного покарання, з встановленням іспитового строку 2 роки та покладенням на нього обов'язків відповідно до п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув'язнення з 29.10.2015 року по 29.06.2016 року у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_4 у вигляді позбавлення волі, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили змінено обвинуваченому ОСОБА_4 запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов'язання з обов'язком прибувати до суду за кожною вимогою - до набрання вироком чинності. Звільнено ОСОБА_4 з-під варти в залі суду.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_1 в дохід держави процесуальні витрати, пов'язані з проведенням судових експертиз в сумі 442,26 гривень.

Задоволено частково цивільний позов потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_6

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_1 на користь потерпілого ОСОБА_5 1250 гривень матеріальної шкоди та 500 гривень моральної шкоди, на користь потерпілої ОСОБА_6 569 гривень матеріальної шкоди та 200 гривень моральної шкоди.

В апеляційній скарзі прокурор Сагадін Д.В., не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_1 та кваліфікації його дій, просить змінити вирок суду, виключити з вироку після застосування ч.4 ст. 70 КК України, посилання на ст.ст. 75, 76 КК України при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_1 Вважає, що суд безпідставно застосував ст. 75 КК України. Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_1 з 2012 року вчиняв злочини, а тому виправлення останнього неможливе без його ізоляції від суспільства.

Вироком суду встановлено, що у невстановлений слідством день та час, в травні 2012 року ОСОБА_4 перебував на території підприємства «Арт-дизайн» за адресою: м. Житомир, вул. Жуйка, 3, де запропонував своєму знайомому ОСОБА_5, з яким разом працював на вказаному підприємстві, влаштувати останнього на роботу за кордон, а саме в м. Пермь Російської Федерації, на що останній погодився.

У цей час та місці, за вказаних обставин у ОСОБА_4 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, які належать ОСОБА_5, шляхом зловживання довірою останнього.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою ОСОБА_5, вчиненого повторно, з корисливих мотивів, попросив в останнього передати йому грошові кошти в сумі 1250 грн. для оформлення необхідних документів, квитків для майбутньої поїздки.Таким чином ОСОБА_4 викликав у ОСОБА_5 упевненість щодо майбутнього працевлаштування, хоча наміру влаштувати останнього на роботу за кордон ОСОБА_4 не мав. ОСОБА_5, не здогадуючись про злочинні наміри останнього, будучи впевненим у щирості його намірів, перебуваючи на території підприємства «Арт-дизайн» за адресою: м. Житомир, вул. Жуйка, 3, в м. Житомирі добровільно передав ОСОБА_4 грошові кошти в сумі 1250 гривень.

Отримавши в такий спосіб грошові кошти в сумі 1250 гривень ОСОБА_4, утримуючи гроші при собі, в подальшому розпорядився ними на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_5 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, у невстановлений слідством день та час в червні 2012 року ОСОБА_4, запропонував раніше знайомому ОСОБА_2 влаштувати останнього на роботу за кордон, а саме в м. Пермь Російській Федерації, на що ОСОБА_2 погодився.

У цей час та місці та за вказаних обставин у ОСОБА_4 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, що належать ОСОБА_2, шляхом зловживання довірою останнього.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_4, шляхом зловживання довірою ОСОБА_2, вчиненого повторно, з корисливих мотивів, попросив в останнього передати йому грошові кошти в сумі в сумі 1250 грн. для оформлення відповідних документів для майбутньої поїздки, чим викликав у ОСОБА_2 упевненість щодо майбутнього працевлаштування, хоча наміру влаштувати останнього на роботу за кордон ОСОБА_4 не мав.

В свою чергу ОСОБА_2, не здогадуючись про злочинні наміри останнього, будучи впевненим у їх щирості, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 добровільно передав ОСОБА_4 грошові кошти в сумі 1250 гривень.

Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти в сумі 1250 грн. ОСОБА_4, утримуючи гроші при собі, в подальшому розпорядився ними на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_2 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, у невстановлений слідством час та день в липні 2012 року ОСОБА_4, зателефонував раніше знайомому ОСОБА_2 та попросив надати йому в борг грошові кошти в сумі 2 000 грн., необхідні для лікування його доньки, на що останній погодився.

В цей час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_4 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, що належать ОСОБА_2, шляхом зловживання довірою останнього.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_4, шляхом зловживання довірою ОСОБА_2, вчиненого повторно, з корисливих мотивів, попросив у останнього надати йому в борг грошові кошти в сумі 2000 грн. нібито необхідні для лікування його доньки, таким чином викликав у ОСОБА_2 упевненість щодо повернення в майбутньому вказаної суми грошових коштів, хоча наміру повертати їх не мав.

В свою чергу, ОСОБА_2, не здогадуючись про злочинні наміри ОСОБА_4, будучи впевненим у їх щирості, перебуваючи на території автовокзалу за адресою м. Житомир, вул. Київська, добровільно передав останньому грошові кошти в сумі 2000 гривень.

Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти в сумі 2000 грн. ОСОБА_4, утримуючи гроші при собі, в подальшому розпорядився ними на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_2 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, у невстановлений слідством час та день, в травні місяці 2012 року ОСОБА_4, перебуваючи на території підприємства «Арт-дизайн» по вул. Жуйка, 3 в м. Житомирі, запропонував раніше знайомому ОСОБА_7, з яким працював на вказаному підприємстві різноробочим, влаштувати останнього на роботу за кордон, а саме в м. Пермь Російської Федерації, на що ОСОБА_7 погодився. У цей час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_4 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, що належать ОСОБА_7, шляхом зловживання довірою останнього.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_1, шляхом зловживання довірою ОСОБА_7, вчиненого повторно, з корисливих мотивів, попросив в останнього передати йому грошові кошти в загальній сумі 1250 грн. для оформлення відповідних документів для майбутньої поїздки, чим викликав у ОСОБА_7 упевненість щодо майбутнього працевлаштування, хоча наміру влаштувати останнього на роботу за кордон не мав. В свою чергу ОСОБА_7, не здогадуючись про злочинні наміри останнього, будучи впевненим у щирості його намірів, перебуваючи в дворі будинку 58, що в м. Житомирі по вул. Космонавтів добровільно надав ОСОБА_4 грошові кошти в сумі 1250 грн.

Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти в сумі 1250 грн. ОСОБА_4, доводячи свій злочинний умисел до кінця, утримуючи гроші при собі, з місця скоєння злочину зник та в подальшому розпорядився ними на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_7 матеріальну шкоду на суму 1250 грн.

Крім цього, у невстановлений слідством час та день травня місяця 2012 року ОСОБА_4, перебуваючи на території підприємства «Арт-дизайн» по вул. Жуйка, 3 в м. Житомирі, повідомив раніше знайомого ОСОБА_7, з яким працював на вказаному вище підприємстві різноробочим, що набирає бригаду робітників з метою подальшого працевлаштування за кордоном, а саме в м. Пермь Російської Федерації. На цю пропозицію ОСОБА_7 погодився та в телефонному режимі повідомив про це раніше знайомого ОСОБА_8 ОСОБА_8, будучи впевненим в достовірності даної інформації, погодився на дану пропозицію, про що відразу повідомив ОСОБА_7, а той ОСОБА_4

У цей час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_4 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, які належать ОСОБА_8, шляхом обману останнього.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_4, шляхом обману ОСОБА_8, вчиненого повторно, з корисливих мотивів, попросив у останнього передати йому через ОСОБА_7 грошові кошти в загальній сумі 1250 грн. для оформлення відповідних документів, чим викликав у ОСОБА_8 впевненість щодо майбутнього працевлаштування, хоча наміру влаштувати останнього на роботу за кордон, а саме в м. Пермь, Російської Федерації ОСОБА_4 не мав. В свою чергу ОСОБА_8, не здогадуючись про злочинні наміри останнього, будучи впевненим у щирості його намірів, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 добровільно передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 1250 грн. для того, щоб останній передав їх ОСОБА_4, що він в подальшому і зробив.

Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти в сумі 1250 грн. ОСОБА_4, доводячи свій злочинний умисел до кінця, утримуючи гроші при собі, місце вчинення злочину залишив та в подальшому розпорядився ними на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 1250 грн.

У невстановлений слідством час та день травня місяця 2012 року ОСОБА_4, перебуваючи на території підприємства «Арт-дизайн», що по вул. Жуйка, 3, в м. Житомирі, повідомив раніше знайомого ОСОБА_7, з яким працював на вказаному підприємстві різноробочим, що набирає бригаду робітників з метою подальшого працевлаштування за кордоном, а саме в м. Пермь Російської Федерації. На цю пропозицію ОСОБА_7 погодився та в телефонному режимі розповів про це своєму знайомому ОСОБА_9

В свою чергу ОСОБА_9, будучи впевненим в достовірності почутої ним інформації, погодився на дану пропозицію, про що відразу ж повідомив ОСОБА_7, а той, в свою чергу ОСОБА_4

У цей час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_1 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, що належать ОСОБА_9, шляхом обману останнього.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_4, шляхом обману ОСОБА_9, вчиненого повторно, з корисливих мотивів, попросив останнього передати йому через ОСОБА_7 грошові кошти в загальній сумі 1250 грн. для оформлення відповідних документів для майбутньої поїздки, чим викликав у ОСОБА_9 впевненість щодо майбутнього працевлаштування, хоча наміру влаштувати останнього на роботу за кордон, а саме в м. Пермь Російської Федерації ОСОБА_4 не мав. В свою чергу ОСОБА_9, не здогадуючись про злочинні наміри останнього, будучи впевненим у щирості його намірів, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 добровільно надав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 1250 грн. для того, щоб той передав їх ОСОБА_4, що він в подальшому і зробив.

Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти в сумі 1250 грн. ОСОБА_4, доводячи свій злочинний умисел до кінця, утримуючи гроші при собі, місце скоєння злочину залишив та в подальшому розпорядився ними на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 1250 грн.

Крім цього, 30.08.2014 року близько 08 год. 00 хв. ОСОБА_4 перебував за місцем проживання своєї знайомої ОСОБА_6 за адресою АДРЕСА_1, де він тимчасово проживав.

В цей день та час у ОСОБА_4 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, що належить ОСОБА_6, а саме планшету «Assistant АР-71».

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, яке належить ОСОБА_6, ОСОБА_4, скориставшись тим, що остання спала і за його діями ніхто не спостерігав, таємно викрав чуже майно, яке належить потерпілій, а саме планшет марки «Assistant АР-71», вартістю 569 грн., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_6 матеріальної шкоди на вказану суму.

В подальшому ОСОБА_4, утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення злочину залишив та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

05.12.2014 р. близько 01 години 00 хвилин ОСОБА_4, перебував за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_5, де у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, яке належить TOB «Фрінет», а саме: кабелю мережі інтернет TOB «Фрінет», який розташований на четвертому поверсі вказаного будинку.

В цей же день близько 01 години 05 хвилин, ОСОБА_4, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, піднявся на четвертий поверх буд. № 53 по вул. Гоголівській в м. Житомирі, пересвідчившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непомітними для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, за допомогою заздалегідь підготовленого бокорізу відрізав декілька фрагментів кабелю мережі інтернет і таким чином таємно, повторно викрав чуже майно, яке належить TOB «Фрінет», саме: фрагменти кабелю довжиною 145 м. 67 см., на загальну суму 364,18 гривень, чим спричинив TOB «Фрінет» матеріальну шкоду на вказану суму.

З метою доведення свого злочинного умислу до кінця, в цей же день близько 01 год. 15 хв. ОСОБА_4, спакувавши викрадені фрагменти кабелю до поліетиленового пакету, намагався залишити місце вчинення злочину, однак свій злочинний умисел до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками правоохоронних органів.

Заслухавши доповідача, думку прокурора та потерпілого ОСОБА_2 в часткове підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_1 в заперечення апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_1 в умисних діях, що виразилися у заволодінні чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненого повторно; у закінченому замаху на таємне повторне викрадення чужого майна (крадіжка), у таємному викраденні чужого майна відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі не оспорюється. Дії обвинуваченого ОСОБА_1 за ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 185 КК України кваліфіковані правильно.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_1 суд виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України, та врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які згідно з ст. 12 КК України є злочинами середньої тяжкості, обставини їх вчинення, дані про особу обвинуваченого, його вік, те, що він на наркологічному та психіатричному обліках не перебуває, за місцем проживання скарг на поведінку не мав, його сімейний і матеріальний стан, що він не працює, є інвалідом 3-ї групи, обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Обставинами, що пом'якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_1 суд визнав визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; обставиною, що обтяжує його покарання суд визнав вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп'яніння.

Беручи до уваги вказані обставини у їх сукупності, суд дійшов висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_4 можливе без ізоляції від суспільства, а тому обрав йому покарання з застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, оскільки саме таке покарання, на думку суду, є справедливим, а також необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення обвинуваченим нового злочину.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 05.01.2016 року ОСОБА_4 засуджений за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, 70 ч.1 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, звільнений від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Враховуючи те, що ОСОБА_4 вчинив інкриміновані кримінальні правопорушення до постановлення попереднього вироку, при призначенні йому покарання судом першої інстанції застосовано положення ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового приєднання покарання за попереднім вироком.

Апеляційний суд не погоджується з визначенням остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_1 виходячи з наступного.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_1 місцевий суд відповідно ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив останньому покарання - 3 роки 6 місяців позбавлення волі та застосував до обвинуваченого ОСОБА_1 ст. 75 КК України, звільнив його від відбування призначеного покарання, з встановленням іспитового строку 3 роки та покладенням на нього обов'язків відповідно до п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, суд призначив обвинуваченому ОСОБА_1 остаточне покарання за сукупністю злочинів, частково приєднавши до призначеного покарання невідбуте покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 05.01.2016 pоку у виді 3 років позбавлення волі, - 4 роки позбавлення волі та застосував до обвинуваченого ОСОБА_1 ст. 75 КК України, звільнив його від відбування призначеного покарання, з встановленням іспитового строку 2 роки та покладенням на нього обов'язків відповідно до п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.

На думку колегії суддів, при визначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_1 місцевим судом неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, оскільки в остаточному покаранні розмір іспитового строку менше від призначеного покарання до якого частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком.

Згідно з вимогами п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Апеляційний суд позбавлений можливості усунути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки це погіршить становище обвинуваченого та про дану обставину не йдеться в апеляційній скарзі. Крім того, в резолютивній частині апеляційної скарги прокурором не ставиться питання про ухвалення нового вироку.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол автоматизованого розподілу судової справи, що викликає сумніви у законності складу суду.

В зв'язку з вищенаведеним вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, у ході якого слід усунути вказані недоліки, перевірити доводи викладені в апеляційній скарзі та на підставі об'єктивно з'ясованих обставин провадження, підтверджених доказами, в залежності від встановленого прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Сагадіна Д.В. задовольнити частково, вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 29 червня 2016 року щодо ОСОБА_1 - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її винесення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: