Постанова № 62692570, 09.11.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/1409/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Андрухів В. В.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді -Шевчук О.А.,

суддів: Зуєвої Л.Є., Федусика А.Г.,

при секретарі Жигайлової О.Е.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 13 червня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Національної поліції України, Атестаційної комісії №12 ГУ НП в Одеській області про визнання дій протиправними, визнання незаконним та скасування рішення, -

ВСТАНОВИЛА:

У березні 2016 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Національної поліції України, в якому просив визнати дії Національної поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_3 протиправними, визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Одеській області, що оформлене протоколом від 03 березня 2016 року та зазначене у розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", який прийнятий стосовно ОСОБА_3.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що, на думку позивача, підстав проведення атестування не було, оскільки його вже було призначено на посаду, яка рівнозначна тій, яку він займав в МВС України, він пропрацював на посаді менше року. Позивач не належав до категорії працівників, які підлягають атестації. На думку позивача, його атестування було протиправним з огляду на те, що він не підлягав атестації. Атестація проводилась неправомочною комісією, оскільки Головою комісії був суб'єкт, який не передбачений Інструкцією, до складу комісії не входили кваліфіковані працівники та представник профспілкового органу. Атестація проводилась не об'єктивно: без врахування професійних якостей позивача, його характеристик та висновку безпосереднього керівника.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2016 року залучено до участі у справі в якості відповідача Атестаційну комісію №12 Головного управління Національної поліції в Одеській області.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 13 червня 2016 року адміністративний позов задоволено частково. Рішення (висновок) Атестаційної комісії № 12 Головного управління Національної поліції в Одеській області, що оформлене протоколом від 03 березня 2016 року та зазначене у розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", який прийнятий стосовно ОСОБА_3 - визнано протиправним та скасовано. В решті позовних вимог - відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням, Головне управління Національної поліції в Одеській області надали апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні адміністративного позову в повному обсязі.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 34-39 КАС України, в судове засідання не з'явились, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні не обов'язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 4 ст. 196 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.

Згідно ст. 41 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_3 до листопада 2015 року проходив службу в лавах МВС України на посаді оперуповноваженого карного розшуку Суворовського районного відділу Одеського міського управління Головного управління МВС України в Одеській області.

Відповідно до положень п.9, п.12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію", в зв'язку із припиненням виконання функцій Головним управлінням МВС України в Одеській області та створенням Головного управління Національної поліції в Одеській області, на підставі поданих рапорту та заяви, позивача з 07.11.2015 року призначено оперуповноваженим Суворовського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області з присвоєнням йому спеціального звання "капітан поліції".

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 29.01.2016 року №133 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, було призначено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року.

Пунктом 2 цього Наказу утворено атестаційні комісії ГУ НП № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8, № 9, № 10.

Дорученням Головного управління Національної поліції в Одеській області від 05.02.2016 № 53 керівникам підрозділів ГУ НП в Одеській області доручено з 05.02.2016 року до 10.02.2016 року організувати та провести реєстрацію працівників, які виявили бажання пройти атестування, шляхом заповнення web-форми у внутрішній мережі МВС.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 18.02.2016 року № 285 серед інших затверджено персональний склад атестаційної комісії № 12 Головного управління Національної поліції в Одеській області:

- голова комісії - капітан поліції Копилов Олександр Віталійович, старший слідчий в особливо важливих справах Головного слідчого управління Національної поліції України;

- члени комісії: Какабадзе Тамазі Автанділович, представник ГО "Українська асоціація інвалідів АТО"; Кондратьєв Дмитро Анатолійович, представник ГО "Громадський рух "За прозору правду";

- секретар комісії - Кушнір Марина, інспектор батальйону 3 Управління патрульної поліції у м. Одесі Департаменту патрульної поліції Національної поліції України.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 25.02.2016 року № 340 внесено зміни до Наказу ГУ НП в Одеській області від 18.02.2016 року № 285, зокрема: виключено з персонального складу атестаційної комісії № 12 ГУ НП в Одеській області Какабадзе Т.А., представника ГО "Українська асоціація інвалідів АТО"; включено до персонального складу атестаційної комісії № 12 ГУ НП в Одеській області поліції Безпалого В.А., заступника начальника відділу Департаменту превентивної діяльності Національної поліції України.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 26.02.2016 року № 360 внесено зміни до Наказу ГУ НП в Одеській області від 18.02.2016 року № 285, зокрема: включено до персонального складу атестаційної комісії № 12 ГУ НП в Одеській області поліції Румянцева О.Г., представника ГО "Всеукраїнське об'єднання правової допомоги громадянам" та Магеру М.А., представника ГО "Фенікс".

Після проходження тестування, позивача було направлено на атестування шляхом включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, та повідомлення про призначення співбесіди з атестаційною комісією № 12 Головного управління Національної поліції в Одеській області на 03.03.2016 року.

Як вбачається з атестаційного листа оперуповноваженого Суворовського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_3, 03.03.2016 року за результатами атестування останнього, атестаційною комісією № 12 Головного управління Національної поліції в Одеській області прийнято рішення (висновок): "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

З даним висновком атестаційної комісії № 12 Головного управління Національної поліції в Одеській області позивач ознайомлений 10 березня 2016 року, про що свідчить його підпис.

Не погодившись з вказаним висновком атестаційної комісії, позивач подав скаргу до Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону, проте Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону №1 23.03.2016 року скаргу позивача відхилила.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що підстав, встановлених Законом України "Про Національну поліцію", для призначення проведення атестації усіх без будь-яких виключень поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів не було та індивідуальних підстав, визначених ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", для призначення атестації позивача станом на 16.02.2016 року та 03.03.2016 року також не було. Призначення та проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним. Позивача було безпідставно включено до переліку осіб, які повинні були пройти атестацію в органах Національної поліції України. Атестаційна комісія №12, яка розглядала справу позивача за порядком її формування та персональним складом не відповідає вимозі «суду, встановленого законом». Оскільки судом встановлено, що відповідачем - АК № 12 при розгляді справи позивача 03.03.2016 року (під час проходження ним атестації) були вчиненні протиправні дії, які полягали у незабезпеченні дотримання цим органом прав та свобод позивача, гарантованих йому ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, рішення цього органу (висновок), прийняте за наслідком таких протиправних дій, є таким, що не відповідає вимогам ч.2 ст.19 Конституції України, ст.3, ч.1 ст.7 Закону України "Про Національну поліцію", а тому підлягає визнанню протиправним та скасуванню. Щодо вимоги позивача про визнання протиправними дій Національної поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_3, у цій частині позовних вимог належить відмовити, оскільки накази Національної поліції України не є предметом оскарження у даній справі і будь-яких протиправних дій стосовно атестації позивача Національна поліція України не вчиняла.

Колегія суддів не в повній мірі погоджується з такими висновками суду та зазначає наступне.

Оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону шляхом видання наказу про призначення за його згодою, він вважається відповідно до ст.58 Закону призначеним безстроково, а тому підстав для проведення атестації немає.

Колегія суддів зазначає про відсутність кінцевої дати перебування позивача на службі, проте, вважає, що зазначені обставини не перешкоджають проведенню атестації працівників поліції та вирішенню питання про відповідність особи займаній посаді, оскільки така атестація прямо передбачена, як положеннями Закону (ст.57) та наказу МВС "Про затвердження Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських" від 17 листопада 2015 року за №1465 (далі Інструкція), так і іншими актами законодавства.

При цьому колегія суддів враховує, що відповідно до наказу ГУНП в Одеській області №133 від 29.01.2016 р. було передбачено проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19 лютого 2016 року, передбачено утворення атестаційних комісій ГУНП №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7, №8, №9, №10 засідання яких проводити в робочі дні, починаючи з 29 лютого 2016 року, з 09.00 до 18.00 за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 44 і в ході розгляду справи позивач не заперечував того, що добровільно подав заявку на участь у цій атестації, що підтверджується також і матеріалами справи.

Відповідно до наказу ГУНП в Одеській області №285 від 18.02.2016 затверджено персональний склад атестаційних комісій.

Відповідно до доручення від 05.02.2016 р. №53 доручено керівникам підрозділів ГУНП в Одеській області з 05.02.2016 до 10.02.2016 організувати та провести реєстрацію працівників, які виявили бажання пройти атестування, шляхом заповнення web-форми у внутрішній мережі МВС (інструкція по заповненню анкети атестування додається). Щоденно, з 06.02.2016 до 11.02.2016 до 10 години каналом електронного зв`язку внутрішньої мережі МВС на адресу надавати списки працівників, які зареєструвались напередодні (а.с. 98).

Крім того, судова колегія зазначає, що відповідно до ст. 11 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Таким чином, з урахуванням викладеного, колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції щодо незаконності проведення атестації відносно позивача, який прийнятий на службу до Національної поліції на постійній основі, необґрунтованими, оскільки позивач добровільно подав заявку на участь у атестації, а наказів про проходження атестації щодо ОСОБА_3 відповідачем не приймалось.

Крім іншого, колегія суддів зазначає, що рішення (висновок) атестаційної комісії ГУНП від 03 березня 2016 року, зазначене в розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: " 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" є тим рішенням, яке може порушити право особи на проходження служби в лавах поліції, стосується прав та обов'язків позивача, оскільки є підставою для звільнення особи зі служби, а тому підлягає дослідженню в судовому порядку.

Зазначені висновки також узгоджуються з п.24 Інструкції, яким передбачено, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Стосовно самого рішення (висновок) атестаційної комісії ГУНП від 03 березня 2016 року колегія суддів зазначає, як встановлено Законом Національна поліція України - центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно п.9 розділу ХІ "Прикінцевих та перехідних положень" Закону позивача прийнято на службу до поліції.

Відповідно до п.9 Розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Згідно ч.1 ст.57 Закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.

За приписами ч.3, 5 ст.57 Закону атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Відповідно до ч.4 ст.57 Закону рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Вищезазначеною Інструкцією визначено порядок створення атестаційних комісій, організацію та порядок проведення атестування поліцейських.

Згідно розділу ІІ Інструкції створення атестаційних комісій, їх компетенція та повноваження визначаються цією Інструкцією.

Згідно п.14 розділу V Інструкції кожен поліцейський проходить тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та тестування на загальні здібності та навички протягом одного дня.

Відповідно до п.10 розділу ІV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до наказу ГУНП в Одеській області №133 від 29.01.2016 р. було передбачено проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19 лютого 2016 року, передбачено утворення атестаційних комісій ГУНП №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7, №8, №9, №10 засідання яких проводити в робочі дні, починаючи з 29 лютого 2016 року, з 09.00 до 18.00 за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 44 і в ході розгляду справи позивач не заперечував того, що добровільно подав заявку на участь у цій атестації, що підтверджується також і матеріалами справи.

Згідно п.16 розділу ІV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов`язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до вимог п.15 розділу ІV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно п.20 розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Так, відносно позивача на підставі наказу №133 був складений атестаційний лист 16 лютого 2016 року. У розділі ІІІ атестаційного листа "Результати тестування" зазначено тестування загальних навичок - 36/60 балів, професійне тестування - 40/60 балів.

Для проведення перевірки отримувались декларація про доходи, послужний список (Форма 1), інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 ЗУ «Про очищення влади», інформація з відкритих джерел.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою ГУНП в Одеській області атестаційна комісія №12 прийняла рішення: 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що при проведенні атестації відносно позивача атестаційна комісія не враховувала усі зазначені показники його службової діяльності, набрані бали при тестуванні.

З рішення суду першої інстанції вбачається, що відповідно до протоколу Атестаційної комісії №12 №15.00004335.0026448 від 03.03.16 ОСОБА_12 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Але, будь-які мотиви, обґрунтування, пояснення, подробиці, підстави для таких висновків Атестаційної комісії в протоколі відсутні.

Рішення атестаційної комісії про те, що поліцейський займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню через службову невідповідність, є найбільш суворим, яке суттєво впливає на права особи, тому неможливо погодитись з тим, що таке рішення могло би бути невмотивованим.

Натомість судом встановлено, що за час перебування в посаді оперуповноваженого Суворовського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області, покладені на позивача функціональні обов'язки (посадові інструкції) він виконував у повному обсязі. Будь-яких зауважень чи дисциплінарних стягнень за невиконання чи неналежне виконання функціональних обов'язків не мав.

У 2006 році позивач закінчив Одеський національний університет ім. І.І. Мечникова за спеціальністю "Правознавство" та отримав вищу юридичну освіту.

Службу в ОВС почав проходити з грудня 2007 року.

З грудня 2007 по січень 2008 року - на посаді оперуповноваженого відділення кримінальної міліції у справах дітей Малиновського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області; з січня 2008 року по вересень 2009 року - на посаді оперуповноваженого сектору державної служби боротьби з економічною злочинністю Хаджибеївського відділу міліції Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області; з вересня 2009 року по жовтень 2011 року - на посаді оперуповноваженого сектору державної служби боротьби з економічною злочинністю Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області; з жовтня 2011 року по серпень 2013 року - на посаді старшого оперуповноваженого сектору державної служби боротьби з економічною злочинністю Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області; з серпня 2013 року по червень 2014 року - на посаді оперуповноваженого відділу боротьби з корупцією Управління боротьби з організованою злочинністю ГУМВС України в Одеській області; з червня 2014 року по лютий 2015 року - на посаді оперуповноваженого в особливих справах відділу боротьби з корупцією Управління боротьби з організованою злочинністю ГУМВС України в Одеській області; з лютого 2015 року по листопад 2015 року - на посаді оперуповноваженого сектору карного розшуку Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області; з 07 листопада 2015 року - на посаді оперуповноваженого Суворовського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області.

Відповідно до змісту атестаційного листа, який складений безпосереднім керівником позивача, останній володіє необхідними професійними якостями, в стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинений, добре володіє табельною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони; здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі по службі; державну та службову таємницю зберігає; у спілкуванні з громадянами ввічливий та тактовний; у побуті скромний.

За період служби до дисциплінарної відповідальності притягувалвся два рази та має одне заохочення. Діючих стягнень не має.

Відповідно до Довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", встановлено, що до ОСОБА_3 не застосовуються заборони, передбачені частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Позивач пройшов тестування загальних навичок на 36/60 балів та професійне тестування на 40/60 балів, що є вище ніж встановлені п.10 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських мінімальні 25 бали.

Відповідно до довідки про результати складання заліків з професійної підготовки, позивач отримав "задовільно" з дисциплін: функціональна підготовка, фізична підготовка, тактико-спеціальна підготовка та вогнева підготовка.

Будь-яка інформація щодо ганебних вчинків позивача на службі чи в побуті, причетність до протиправної діяльності, корупції, невідповідність образу життя офіційним доходам та інше, в атестаційному листі та в інших матеріалів, які були зібрані на поліцейського, відсутні.

Тобто, всі зазначені документи та обставини, навпаки добре характеризують позивача, та жодним чином не можуть свідчить про невідповідність його займаної посаді.

Висновок про низькі бали за професійне тестування взагалі не відповідає дійсності, оскільки позивач отримав 36 та 40 балів, що є достатнім рівнем відповідно до п.10 розділу VI Інструкції №1465.

Відомості про належне виконання позивачем своїх службових обов'язків, об'єктивні відомості про його високі знання та кваліфікацію, атестаційною комісією проігноровано, а висновки, зроблені на підставі припущень та сумнівів.

Все це суперечить вимогам ч.1 ст.57 Закону та п.15 Інструкції №1465, відповідно до яких атестаційні комісії приймають рішення на підставі всебічного та глибокого розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського.

Відповідно до постанови Верховного Суду України від 11.03.14 у справі №21-13а14 метою проведення атестації є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Тобто, під час проведення атестації, для висновку про службову невідповідність поліцейського необхідно встановити, що він ні при яких обставинах не може бути залишений на службі.

Для висновку про службову невідповідність поліцейського повинні бути об'єктивно встановлені факти, що свідчить про неналежне виконання ним своїх службових обов'язків, систематичне порушень дисципліни, вчинення ганебних вчинків, злочинів, корупційних правопорушень, порушення присяги, критично низький рівень теоретичних знань чи професійних навичок та ін.

Зазначені негативні факти повинні бути задокументовані у атестаційному листі та інших матеріалах, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення атестаційної комісії від 03.03.16, яке оформлене протоколом ОП№15.00004335.0026448, суперечить атестаційному листу та іншими матеріалами, які були зібрані на поліцейського, не враховує жодний із критеріїв, визначених п.16 Інструкції: повноту виконання ним функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; результати тестування; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; відсутність дисциплінарних стягнень, є протиправним, необґрунтованим та не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданні. Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

Отже, враховуючи все вищезазначене у сукупності колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_12 в частині визнання незаконним та скасування рішення (висновок) атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Одеській області, що оформлене протоколом від 03 березня 2016 року та зазначене у розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", який прийнятий стосовно ОСОБА_3 є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ст.201 КАС України підставами для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

Отже, оскільки судом першої інстанції по суті було правильно вирішено справу, але допущено порушення норм матеріального права в частині обґрунтування свого рішення, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково та змінити мотивувальну частину оскаржуваної постанови.

Керуючись ст. ст. 195, 196, 198, 201, 205, 207, 254 України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Одеській області - задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 13 червня 2016 року - змінити в мотивувальній частині.

У решті постанову Одеського окружного адміністративного суду від 13 червня 2016 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів. Особи, які брали участь у справі, однак не були присутні у судовому засіданні апеляційної інстанції, мають право подати касаційну скаргу протягом 20 днів з дня отримання копії постанови.

Повний текст рішення виготовлено 14.11.2016 року.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: Л.Є. Зуєва

Суддя: А.Г. Федусик