Ухвала суду № 62691039, 09.11.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 листопада 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/1360/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Тарасишина О.М.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів - Джабурія О.В.,

- Крусяна А.В.,

при секретарі судового засідання Макогон С.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 24 червня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Національної поліції України, атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Одеській області №9, апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1 про визнання протиправними дії та скасування рішень,-

В С Т А Н О В И Л А :

28 березня 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправними дії Національної поліції України щодо проведення його атестації, визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції в Одеській області, що оформлене протоколом від 02.03.2016 року, зокрема, зазначені в розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" відомості: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", який прийнятий стосовно ОСОБА_2, а також рішення (висновок) апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1, що оформлено протоколом від 15.03.2016 року, про відхилення апеляційної скарги.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що підстав для проведення атестування, передбачених Законом України "Про Національну поліцію", не було. Атестаційною комісією не досліджувалась інформація про результати службової діяльності позивача, не досліджені обставини сумлінного ставлення позивача до своїх обов'язків.

Відповідач ГУ НП в Одеській області заперечував проти позову, зазначаючи, що атестування позивача відбулось на підставі чинного законодавства, у межах наданих повноважень атестаційним комісіям.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 24 червня 2016 року адміністративний позов задоволено частково. Визнане протиправним та скасовано рішення (висновок) атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції в Одеській області, що оформлене протоколом від 02.03.2016 року та зазначене в розділі ІУ "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", який прийнятий стосовно ОСОБА_2. В решті позову відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, ГУ НП в Одеській області подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить зазначену постанову скасувати та прийняту нову, якою відмовити в задоволенні позову.

Заслухавши доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.

Наказом ГУ Нацполіції в Одеській області № 132 о/с від 07.11.2015 року відповідно до п.п. 9, 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" ОСОБА_2 разом з іншими, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, призначено в порядку переатестування з 07.11.2015 інспектором Котовського відділу поліції ГУ НП в Одеській області, присвоївши йому спеціальне звання старший лейтенант поліції (а.с.230).

На виконання доручення Національної поліції України від 28.01.2016 року ГУ Нацполіції в Одеській області виданий наказ № 133 від 29.01.2016 "Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП України в Одеській області" на підставі ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 № 1465.

02.03.2016 року позивач проходив атестацію. В протоколі зазначено, що під час проведення атестування досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади", інформації з відкритих джерел. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення атестаційна комісія № 9 прийняла рішення, в якому зазначено, що позивач не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність ("4").

Позивач згідно атестаційного листа по тестуванню загальних навичок отримав 32/60 балів, по професійному тестуванню - 33/60 балів. Атестаційний лист також свідчить, що керівник характеризує позивача позитивно, як грамотного та підготовленого співробітника, до виконання своїх функціональних обов'язків ставиться добросовісно, прагне до вдосконалення службової діяльності, постійно підвищує свій професійним рівень.

Довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади" свідчить, що позивачем указані достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав).

Позивач оскаржив рішення атестаційної комісії до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1.

Згідно проколу ОП № 15.00004730.0026291 від 15.03.2016 року апеляційної атестаційної комісії, скаргу позивача відхилено.

Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами не доведене існування підстав для проведення атестування позивача. Крім того атестаційна комісія безпідставно прийшла до висновку про невідповідність позивача займаній посаді.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Спірні правовідносини регулюються нормами Конституції України, Законом України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року № 580-VIII та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з ч. 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року № 580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 ст. 57 Закону України №580-VIII визначений вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських, до яких належить призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у частині 2 ст. 57 Закону України №580-VIII, не передбачено.

Рішення про проведення атестування, згідно з ч. 4 ст. 57 Закону України №580- VIII приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Відповідно до ст.58 Закону України №580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

За обставинами справи атестування позивача проведене на підставі наказу т.в.о. начальника генерала поліції третього рангу Г.Лорткіпанідзе № 133 від 29.01.2016 "Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП України в Одеській області" (а.с.19).

Згідно з даними наказу (витягу) № 132 о/с від 07 листопада 2015 року позивач був призначений на посаду інспектором Котовського відділу полуції ГУ НП в Одеській області в порядку переатестування як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України.

Однак, процедура "переатестування" Законом України "Про Національну поліцію" не передбачена. Підстави, порядок та наслідки проведення такої процедури також не визначені у нормативно-правових актах, що прийняті на виконання зазначеного Закону.

Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580-VIII. Відповідно до вказаної норми права працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580-VIII не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції в тому числі і щодо присвоєння спеціального звання.

Відповідно до ст.19 Конституції України правовий порядок в України ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Тобто від особи не можна вимагати виконання обов'язку, не передбаченого законодавством.

Судова колегія вважає, що оскільки атестація є своєрідним комплексом обов'язків службовця, вона може бути проведена лише з підстав, вичерпно визначених ст.57 Закону №580-VIII.

Доводи апелянта про те, що позивач виявив бажання та самостійно зареєструвався для подальшого проходження атестування, чим і виявив бажання прийняти участь у атестуванні поліцейських, судова колегія не приймає до уваги, оскільки позивач був вимушений це зробити, враховуючи, що ч.3 п.1 наказу Національної поліції України № 102 від 23.11.2015 року проінформовано особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції.

Судова колегія також зазначає, що відповідно до висновків ЄСПЧ, викладених у рішеннях по справам "Путтер проти Болгарії" від 02.12.2010р., "Сігма радіо телевіжн проти Кіпру" від 21.11.2011р., право особи на доступ до суду, яке випливає з п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, гарантує особі те, що національний суд при здійсненні контролю за адміністративним рішенням, незалежно від того, чи є воно дискреційним, у будь-якому разі повинен дослідити певне питання факту, якщо воно є центральним у відповідному правовому спорі.

Тому при визначенні обсягу судового контролю за висновком атестаційної комісії суд не може усунутись від дослідження його обґрунтованості, якщо об'єктивність та достовірність такого висновку є центральним питанням правового спору.

Відповідно до Розділу ІV Інструкції № 1465 вбачається, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно з протоколом ОП № 15.00004304.0026291 від 02.03.2016 року атестаційної комісії №9, вбачається, що членами комісії під час проведення атестації було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел (а.с. 88).

Судова колегія вважає вірним висновок суду першої інстанції, що враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, то протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

Так в протоколі атестаційної комісії №9 щодо атестації позивача, не відображено перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді, а також відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення, що позивач "займаній посаді не відповідає підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність".

Враховуючи відсутність у протоколі переліку питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією; обґрунтувань та мотивів прийнятого рішення при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, що свідчить про необґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколах не спростований, судова колегія вважає вірним висновок суду першої інстанції, що рішення атестаційної комісії №9 від 02.03.2016 року "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" щодо позивача є протиправним та необґрунтованим та не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Крім того, судова колегія враховує, що при проведенні атестації позивача, зокрема до атестаційного листа, інформаційної довідки не внесені відомості про те, що він має юридичну освіту за спеціальністю «Правоохоронна діяльність» та у 2015 року закінчив Одеський державний університет внутрішніх справ. (а.с. 24-25) Натомість надані на атестацію документи свідчать лише про те, що позивач має неповну вищу освіту за спеціальністю «бухгалтерський облік» по закінченню Одеського державного аграрно-економічного технікуму, що ще раз підтверджує невідповідність висновків атестаційної комісії стосовно позивача.

Враховуючи викладене в сукупності, судова колегія вважає, що відповідач не довів ґрунтовність рішення атестаційної комісії на підставі належних доказів, в зв'язку з чим воно не може бути належною та достатньою підставою для висновку "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

Відповідно до ч.1 ст.195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Оскільки предметом апеляційного оскарження є судове рішення в частині задоволення позову, судова колегія не надає правової оцінки висновкам суду першої інстанції в частині відмови у позові.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення по суті спору з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Підстав для скасування чи зміни постанови суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, а доводи апеляції вважає такими, що висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 195,196,198,200,205,206,254 КАС України, судова колегія, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Одеській області - залишити без задоволення.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 24 червня 2016 року - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням апеляційної інстанції.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя: А.В.Крусян