Постанова № 62680574, 09.11.2016, Чернігівський окружний адміністративний суд

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 листопада 2016 року Чернігів Справа № 825/1716/16

Чернігівський окружний адміністративний суд в складі:

головуючої судді Житняк Л.О.,

за участі секретаря Стасюк Т.В.,

позивача ОСОБА_1,

представників позивача ОСОБА_2, ОСОБА_3,

представника відповідача Роєнка О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Чернігівській області Альохіна Е.В., Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Чернігівській області про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку

В С Т А Н О В И В:

03.10.2016 ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1.) звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Чернігівській області (далі - ГУНП в Чернігівській області), т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Чернігівській області Альохіна Е.В., Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії ГУНП в Чернігівській області від 29.08.2016, про визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Чернігівській області від 12.09.2016 №178 о/с щодо звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції, згідно п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію";

- поновити ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора Чернігівського районного відділення поліції Чернігівського відділу ГУНП в Чернігівській області;

- стягнути з ГУНП в Чернігівській області на користь ОСОБА_1 суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 12.09.2016 по дату ухвалення рішення суду.

Свої вимоги мотивує тим, що його прийнято на роботу в поліцію як особу, яка виявила бажання проходити службу в поліції шляхом видання відповідного наказу (а не шляхом проходження конкурсу на посади), як визначено у п. 9 розділу ХІ "Прикінцевих та перехідних положень" Закону України "Про Національну поліцію". Вказаний пункт Закону не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, як під час прийняття, так і під час подальшого проходження служби в поліції. Підстав для проведення загальної (масової) атестації поліцейських цей Закон теж не містить. Усі передбачені ним підстави для проведення атестації поліцейського є суто індивідуальними.

Зазначив, що питання про призначення його на вищу посаду чи переміщення на нижчу не вирішувалось, а питання щодо звільнення зі служби з поліції не ініціювалось. Тобто, прийняття рішення про проведення його атестування, включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, проведення атестації, прийняття за результатом її проведення рішення (висновку) Атестаційної комісії відбулись за відсутності підстав, передбачених ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", а відтак з порушенням вказаної норми чинного законодавства України.

Що стосується власної ініціативи проходження тестування, позивач зазначив, що такої підстави для проведення атестування, як "за бажанням поліцейського", ні ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", ні будь-яка інша норма чинного законодавства України не передбачає, а відтак проводитись відповідачем не могло взагалі.

Також вказав, що у протоколі Атестаційної комісії жодним чином не обґрунтовано, чому при прийнятті свого рішення Атестаційна комісія не бере до уваги усі матеріали, які характеризують позивача з позитивного боку, та не враховує такі критерії, як повне виконання позивачем своїх функціональних обов'язків (посадових інструкцій), наявність у позивача добрих показників службової діяльності, хорошого рівня теоретичних знань та професійних якостей, наявність заохочень та хороших оцінок з професійної і фізичної підготовки. Тобто, рішення Атестаційної комісії прийнято без урахування всіх обставин, що мали значення для його прийняття. Крім того, взагалі відсутні будь-які докази того, що кількість балів, котру набрав позивач, свідчить про професійну невідповідність, а також відсутні докази наявності недоліків в його роботі.

Вважає, що оскільки атестаційний лист з висновками від 29.08.2016 слугував єдиною підставою для видання наказу ГУНП в Чернігівській області від 12.09.2016 № 178 о/с в частині його звільнення зі служби в поліції, такий наказ також є протиправним.

Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, посилаючись на обставини викладені в позовній заяві з наданням додаткових пояснень, та просив їх задовольнити.

Представник ГУНП в Чернігівській області позовні вимоги не визнав, просив відмовити в їх задоволенні, надав письмові заперечення та пояснив, що станом на 12.02.2016 управління мало істотну кількість вакантних та тимчасово заміщених посад (більше ніж 300 посад). У зв'язку із наведеним, за відсутності можливості оголосити конкурс через поліцейські комісії (станом на лютий 2016 року ще не створені, істотно велика кількість посад, що потребують заміщення), іншого способу вирішити питання заміщення вакантних посад особами з числа поліцейських, окрім як через атестацію, керівник ГУНП в Чернігівській області не мав. Відтак, наказом ГУНП в Чернігівській області від 12.02.2016 № 170 "Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Чернігівській області" (з подальшими змінами) було призначено проведення атестування поліцейських ГУНП в Чернігівській області та створено атестаційні комісії. При цьому зазначив, що атестування в розумінні вищевказаних актів, не мала персоніфікованого, обов'язкового характеру безпосередньо для позивача. Проведення атестування здійснювалося виключно відносно тих поліцейських, які виявили бажання пройти атестування та у зв'язку із цим могли персонально зареєструватися у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі як кандидати на проходження атестування.

Представник відповідача зазначив, що позивач, після доведення йому умов проведення атестування у відповідності до "Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465", зареєструвався в єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі, можливість реєстрації йому було забезпечена відповідним структурним підрозділом ГУНП в Чернігівській області. Дані обставини свідчать про те, що сам позивач з метою подальшої служби в поліції виявив бажання пройти атестування, в порядку визначеному наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465, для встановлення його відповідності займаній посаді, а також можливого кар'єрного росту. Зазначив, що ні положення Закону України "Про Національну поліцію", ні норми Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських не зобов'язують поліцейського проходити атестації в примусовому чи обов'язковому порядку. Вказані норми також не містять посилання про можливість настання негативних наслідків для поліцейського у разі відмови проходити атестацію. Таким чином, позивач усвідомлював свої дії в рамках атестації, діяв за власним розсудом та волевиявленням, усвідомлював наслідки цих дій в межах варіантів рішення атестаційної комісії та бажав їх настання.

Зважаючи на те, що накази т.в.о. начальника ГУНП в Чернігівській області від 12.02.2016 № 170, яким прийнято рішення про атестування та утворення відповідних атестаційних комісій, та від 14.07.2016 № 823 про затвердження персонального складу атестаційних комісій ГУНП в Чернігівській області, у встановленому законом порядку не визнані протиправними, атестування позивача, як поліцейського, після призначення його на посаду в ГУНП в Чернігівській області не суперечить положенням ст.57 Закону України "Про Національну поліцію".

Отже, з врахуванням вищевикладеного, у зв'язку із тим, що за висновками Атестаційної комісії ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню через службову невідповідність, в межах повноважень, наданих законодавством України, керівником ГУНП в Чернігівській області був виданий оскаржуваний наказ від 12.09.2016 № 178 о/с. Таким чином, вищевказаний наказ виданий з дотриманням норм Закону України "Про Національну поліцію", положень Інструкції та інших законів України, а отже є законним.

Крім того, представником відповідача було заявлено клопотання про залишення позовних вимог в частині скасування висновку Атестаційної комісії без розгляду, у зв'язку з пропущенням строку звернення до суду із даною позовною вимогою. Суд протокольною ухвалою відмовив у задоволенні даного клопотання, у зв'язку з тим, що про порушення своїх прав позивач дізнався лише 12.09.2016, тобто в день ознайомлення з наказом про його звільнення, оскільки саме наказ органу поліції про звільнення особи з публічної служби є формою виконання рішення (висновку) атестаційної комісії, і рішення (висновок) атестаційної комісії саме по собі не несе правових наслідків для позивача. Захисту ж в даному випадку підлягає фактично порушене право особи у публічно-правових відносинах з відповідачем і саме при здійсненні ним чітко визначених законодавством владних управлінських функцій. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника, можуть бути лише підставою для видання наказу, та підлягають оцінці в сукупності з іншими доказами.

Представник Атестаційної комісії в судове засідання не з'явився, про дату час та місце судового розгляду повідомлявся належним чином. До суду повернуто конверти з довідкою поштового відділення "за закінченням терміну зберігання", а тому суд вважає, що вжив всі залежні від нього заходи для повідомлення відповідача належним чином про час і місце розгляду судової справи з його участю та реалізації ним права судового захисту своїх прав та інтересів. За таких обставин, суд вважає за можливе розглянути справу без їх участі.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення сторін, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 був прийнятий на службу до Національної поліції України на підставі його заяви від 07.11.2015, відповідно до п.9 та п.12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" наказом т.в.о. начальника ГУНП в Чернігівській області від 07.11.2015 № 3 о/с "По особовому складу" призначено прибулого з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання старший лейтенант поліції в порядку переатестування, старшим інспектором Чернігівського районного відділення поліції Чернігівського відділу Головного управління Національної поліції в Чернігівській області (а.с.72).

12.02.2016 т.в.о. начальника ГУНП в Чернігівській області було видано наказ № 170 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Чернігівській області" яким, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за № 1445/27890, зобов'язано провести атестування поліцейських ГУНП в Чернігівській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУНП, починаючи з 15.02.2016. Також, пп.6.1 вказаного наказу було зобов'язано скласти список поліцейських області, які підлягають атестуванню (а.с.64).

В подальшому, наказом т.в.о. начальника ГУНП в Чернігівській області від 14.07.2016 № 823, з метою оцінки успішності виконання поліцейськими службових обов'язків, визначення їхньої відповідності займаним посадам, оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, кваліфікаційного рівня та фізичної підготовки, а також перспектив їхньої службової кар'єри, керуючись ст.57 та ст.58 Закону України "Про Національну поліцію", затверджено персональний склад Атестаційної комісії № 10 ГУНП в Чернігівській області (а.с.67).

29.08.2016 Атестаційною комісією № 10, за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, прийнято рішення, оформлене протоколом ОП № 15.00027585.0053576, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 68-69).

12.09.2016 наказом т.в.о. начальника ГУНП в Чернігівській області № 178 о/с "По особовому складу", на підставі висновків атестаційного листа позивача від 29.08.2016, позивача було звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію"(а.с.73).

Вважаючи вищевказане рішення та наказ відповідачів протиправними, ОСОБА_1 звернувся до суду з відповідним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам вказаної справи, суд зазначає наступне.

Верховною Радою України прийнято Закон України від 02.07.2015 № 580-VIII "Про Національну поліцію" (далі - Закон № 580), який набрав чинності з 07.11.2015.

У відповідності до ч.1 ст.17 Закону № 580 поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Згідно із ч.1 ст.48 Закону № 580 призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у ст.47 цього Закону. Статтею 47 Закону № 580 встановлено, що призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

У свою чергу, п.9 розділу"Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580 передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Згідно із п.10 розділу"Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580 працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Таким чином, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

У свою чергу, судом встановлено, що на підставі особистої заяви ОСОБА_1 від 07.11.2015, наказом ГУНП в Чернігівській області від 07.11.2015 № 3 о/с позивача, без проведення конкурсу, призначено на посаду старшого інспектора Чернігівського районного відділення поліції Чернігівського відділу Головного управління Національної поліції в Чернігівській області з присвоєнням спеціального звання старший лейтенант поліції.

Отже, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених п.9 Розділу"Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580, шляхом видання наказу про призначення за його згодою. При цьому, ст.58 Закону № 580 передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

У свою чергу, відомостей щодо застереження про тимчасовість призначення ОСОБА_1 на посаду ГУНП в Чернігівській області суду не надано.

За таких обстави, суд дійшов висновку, що у відповідності до п.9 Розділу"Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580, видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

При цьому, вказаний пункт Закону № 580 не передбачає процедури атестування/переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Натомість мету та підстави атестування поліцейських визначено у ст.57 Закону № 580.

Так, відповідно до ч.1 ст.57 Закону № 580 атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 ст.57 Закону № 580 встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Поряд із Законом № 580 правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України від 12.01.2012 № 4312-VI "Про професійний розвиток працівників".

Відповідно до ч.1 ст.12 даного Закону атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

При цьому суд зазначає, що положення ст.12 Закону № 4312-VІ є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечить положенням Закону № 580, а тому поширюються на відносини із атестування поліцейських.

Як вже встановлено судом, позивач призначений на службу в поліцію наказом ГУНП в Чернігівській області від 07.11.2015, а звільнений наказом від 12.09.2016 (за наслідками атестування), тобто відпрацював на посаді менше року, що суперечить приписам Закону № 4312.

Наведені у ч.2 ст.57 Закону № 580 підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11.03.2014 у справі №21-13а14.

Положення ч.2 ст.57 Закону № 580 необхідно розуміти таким чином, що закріплений у ньому перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним. Положення ч.4 ст.57 Закону про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв'язку із положенням ч.2 ст.57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування має бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України "Про професійний розвиток працівників" та Закону № 580.

У свою чергу, зі змісту наказу т.в.о. начальника ГУНП в Чернігівській області від 12.02.2016 № 170 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Чернігівській області" вбачається, що цей наказ не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачені ч.2 ст.57 Закону № 580.

При цьому, в ході розгляду справи судом встановлено, що підставою проведення атестування позивача не було призначення його на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду. Також не було обставин, які б свідчили про невідповідність позивача займаній посаді, зокрема, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо. Таке атестування позивача було проведено на підставі ч.1 ст.57 Закону № 580, відповідно до якої атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Таку підставу для призначення атестування суд оцінює критично, оскільки мета атестування, закріплена у ч.1 згаданої статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у ч.2 ст.57 Закону № 580.

Суд звертає увагу, що іншого наказу ГУНП в Чернігівській області, який би передбачав, що позивач підлягає атестуванню із зазначенням підстав, передбачених ч.2 ст.57 Закону № 580, для проведення атестування щодо позивача відповідачами не надано.

В судовому засіданні представник ГУНП в Чернігівській області зазначив, що ОСОБА_1 сам, з метою проходження подальшої служби в поліції, виявив бажання пройти атестування, для встановлення його відповідності займаній посаді, а також можливого кар'єрного росту. В обґрунтування своєї позиції посилався на наявність в ГУНП в Чернігівській області істотної кількості вакантних та тимчасово заміщених посад, станом на 12.02.2016, що підтверджується довідкою Управління кадрового забезпечення ГУНП в Чернігівській області від 14.09.2016 № 2054/124/23/02/2016 (а.с.76-77) та службовою телеграмою ГУНП в Чернігівській області, а тому позивач, приймаючи участь в атестуванні, бажав зайняти одну в вакантних посад. Процедура проходження атестування не була для нього обов'язковою і він усвідомлював наслідки цих дій в межах варіантів рішення Атестаційної комісії та бажав їх настання.

Проте, вищевказані пояснення суд вважає необґрунтованими, оскільки відповідно до аналізу наказу т.в.о. начальника ГУНП в Чернігівській області від 12.02.2016 № 170 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Чернігівській області", атестування поліцейських (в тому числі і позивача) проведено з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільненні зі служби в поліції через службову невідповідність, відповідно до ст.57 Закону № 580. Одночасно, у вищевказаному наказі відсутні посилання на те, що атестування поліцейських (та позивача) здійснюється з метою заміщення ними вакантних посад.

Таким чином, оскільки Закон № 580 не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених ч.2 ст.57 Закону № 580, суд дійшов висновку про те, що атестацію позивача проведено безпідставно та протиправно.

У свою чергу, надаючи правову оцінку рішенню Атестаційної комісії № 10, оформленому протоколом від 29.08.2016 № 15.00027585.0053576, про невідповідність позивача займаній посаді, суд зазначає таке.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, визначений Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 № 1465 та зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за № 1445/27890 (далі - Інструкція № 1465).

Так, п.2 розділу І Інструкції № 1465 встановлено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

У свою чергу, розділом ІV Інструкції № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування. Згідно із п.1 розділуІнструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. Відповідно до п.3 розділуІнструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

За змістом п.7-9 розділу ІV Інструкції № 1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до п. 10 розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного п.15 цього розділу.

Згідно з п. 11 розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Пунктом 12 розділу ІV Інструкції № 1465 встановлено, що за рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (п.15 розділу ІV Інструкції № 1465).

При цьому, відповідно до п.16 розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

З аналізу вищевикладеного вбачається, що, виходячи зі змісту та мети атестування, Атестаційна комісія під час співбесіди повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського відповідно до обов'язків, що на нього покладені (покладаються), його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним п.16 розділу ІV Інструкції № 1465.

Так, розглянувши вищевказані матеріали, Атестаційна комісія № 10 прийняла рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Як вбачається з атестаційного листа та іншіх матеріалів, які були предметом дослідження атестаційної комісії, позивач характеризується посередньо, його безпосередній начальник вважає, що він не відповідає займаній посаді. При цьому в атестаційному листі містяться посилання, що позивач зарекомендував себе задовільно, має досвід практичної роботи та посередню теоретичну підготовку. Нормативні документи, що регламентуються діяльність Національної поліції України знає задовільно та керується ними в роботі.

Одночасно, атестаційний лист містить також персональні результати службової діяльності за час служби в поліції. За 5 останніх місяців служби позивачем виявлено та задокументовано 43 адміністративних матеріалів. Також проведено перевірку та розглянуто 57 звернень громадян України, що зареєстровані до ЖЕО Чернігівського районного відділення поліції, здійснено 2 затримання транспортних засобів, тощо. Зі змісту атестаційного листа від 19.07.2016 видно, що позивач за час служби в поліції до дисциплінарної відповідальності не притягувався, діючі дисциплінарні стягнення відсутні.

При цьому з наявної в матеріалах справи характеристики ГУНП у Чернігівській області Чернігівського районного відділення поліції Чернігівського відділу поліції (а.с.17) також вбачається, що позивач характеризується лише з позитивного боку.

Вказані матеріали не можуть дати підстави для висновку, що позивач має незадовільні показники та не відповідає критеріям, встановленим п.16 розділуІнструкції № 1465, а саме, що позивач неналежним чином виконує свої посадові обов'язки, має низькі результати службової діяльності, недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей, незадовільну фізичну підготовку.

Таким чином, усі зазначені вище зібрані на позивача під час атестації документи, які мали бути всебічно розглянуті атестаційною комісією, не можуть свідчити про його невідповідність займаній посаді.

У свою чергу, як зазначалося вище, висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Разом з тим, суд вважає за необхідне зазначити, що зміст протоколу від 29.08.2016 не доводить, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність ОСОБА_1 приймалось на підставі повного та всебічного розгляду та дослідження всіх матеріалів, що були надані, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним п.16 розділу ІV Інструкції № 1465.

При цьому, суд вважає необґрунтованими посилання Атестаційної комісії № 10 у протоколі від 29.08.2016 №15.00027585.0053576 на незадовільне знання позивачем законодавчої бази, нормативно-правових документів та незадовільні результати тестувань, оскільки згідно положень Інструкції № 1465 результати тестування обов'язково враховуються Атестаційною комісією, однак вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування.

Під час розгляду справи відповідачем не було надано належних та допустимих доказів, які підтверджують те, що вказана кількість балів свідчить про професійну невідповідність позивача та наявність недоліків в його роботі, та доказів на підтвердження наявності такої обставини, як відсутність мотивації позивача для продовження подальшої служби в поліції.

Суд також не бере до уваги посилання препредставника відповідача на наявність повідомленої позивачу підозри (повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри а.с.50) в рамках кримінального провадження, про що також зазначено в атестаційному листі, оскільки особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду (ст.62 Конституції України), а тому вказана обставина, на думку суду, не могла бути прийнята до уваги Атестаційною комісією.

У свою чергу, оскільки негативне рішення Атестаційної комісії № 10 тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішення повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п.36, від 01.07.2003, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У Рішенні від 27.09.2010 по справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Проте, з матеріалів справи, всебічно та повно досліджених судом, неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач, що в сукупності призвело до прийняття рішення про службову невідповідність та, як наслідок, звільнення позивача з публічної служби.

Крім того, зважаючи на п.3 ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, суд у наведеній категорії справ має право і зобов'язаний перевірити обґрунтованість оскарженого рішення (висновку) атестаційної комісії.

Це узгоджується із передбаченим п.1 ст.1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із "повною юрисдикцією" тобто, судом що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п.70 рішення Європейського суду з прав людини від 28.06.1990 у справі Обермейєр проти Австрії (CASE OF OBERMEIER v. AUSTRIA); п.155 рішення Європейського суду з прав людини від 04.03.2014 у справі "Гранд Стівенс проти Італії" (CASE OF GRANDE STEVENS v. ITALY)).

При цьому, стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди мають проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питання правового спору (п.111 рішення від 31.07.2008 у справі "Дружстевнізаложнапріа та інші проти Чеської Республіки" (CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п.157 рішення від 21.07.2011 у справі "Сігма радіо телеквіжнлтд. проти Кіпру" (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п.44 рішення від 22.11.1995 у справі "Брайєн проти Об'єднаного Королівства" (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п.п 156-157, 159 рішення від 21.07.2011 у справі "Сігма радіо телеквіжнлтд. проти Кіпру" (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п.4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 08.03.1994 у справі "ISKCON та 8 інших проти Об'єднаного Королівства" (ISKCON and 8 OthersagainsttheUnitedKingdom); п.47-56 рішенні від 02.12.2010 в справі "Путтер проти Болгарі" (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

За таких обставин та з урахуванням того, що рішення Атестаційної комісії № 10, оформлене протоколом від 29.08.2016 №15.00027585.0053576, щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, не ґрунтується на вимогах Закону № 580 та Інструкції № 1465, прийняте Атестаційною комісією № 10 без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання його протиправним та таким, що має бути скасованим.

Щодо позовної вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу ГУНП в Чернігівській області від 12.09.2016 № 178 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію", суд зазначає наступне.

Звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі п.5 ч.1 ст.77 Закону № 580 можливе лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайнього ступеню дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення; суд звертає увагу на ненадання відповідачами доказів, які б вказували на невідповідність позивача займаній посаді - зокрема: документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

Пунктом 24 розділу ІV Інструкції № 1465 встановлено, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Відповідно до п.28 розділу ІV Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними пп.3 або пп.4 п.15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, атестаційний лист, у якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді, підлягає обов'язковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених п.5 ч.1 ст.77 Закону № 580 (через службову невідповідність).

Таким чином, враховуючи те, що підставою прийняття оскаржуваного наказу є рішення Атестаційної комісії № 10, оформлене протоколом від 29.08.2016 №15.00027585.0053576, яке, як встановлено вище, прийнято протиправно, суд дійшов висновку щодо наявності підстав для задоволення вимог позивача в частині визнання протиправним та скасування наказу ГУНП в Чернігівській області від 12.09.2016 № 178 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідно до ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

За таких обставин, враховуючи те, що матеріалами справи підтверджується протиправність звільнення позивача із служби в поліції, суд дійшов висновку про необхідність задоволення вимог позивача в частині поновлення його на тій посаді та у тому органу, в якому він був протиправно звільнений, а саме: посаді старшого інспектора Чернігівського районного відділення поліції Чернігівського відділу Головного управління Національної поліції в Чернігівській області з 13.09.2016.

Щодо вимоги позивача про стягнення з ГУНП в Чернігівській області на користь ОСОБА_1 суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд зазначає, що вона також підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Так, згідно із приписами ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу є невід'ємним правом позивача, захист якого гарантований ч.1 ст.1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини та основних свобод, яка відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства. Неправомірна бездіяльність щодо виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу порушує право позивача на законне сподівання мати можливість користуватися своєю власністю, своєчасно і в повному обсязі і в порядку, визначеному законом, отримати належні йому кошти із бюджету при відсутності з його боку порушення закону.

У свою чергу, розмір середнього заробітку працівника визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до абз.3 п.2 Порядку № 100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Так, згідно довідки Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 12.10.2016 № 1156/124/24/01-2016 (а.с.75), за останні 2 календарні місяці роботи, середньомісячне грошове забезпечення позивача становить 4 966,88 грн. Середньоденна заробітна плата складає 160,22 грн (4 966,88 / 31 день = 160,22).

Кількість календарних днів у період вимушеного прогулу позивача складає 58 днів. Відповідно, середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу за період з 13.09.2016 по 09.11.2016 становить 9 292,82 грн. (58*160,22).

У свою чергу, п.2, п.3 ч.1 ст.256 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби. Отже, постанову суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць, слід звернути до негайного виконання.

Враховуючи все вищевикладене, відповідно до положень ч.3 ст.2, ч.1 ст.11 та ч.2 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову в повному обсязі.

При цьому, суд зазначає, що відповідно до п.1 ч.1 ст.5 Закону України "Про судовий збір", позивачі у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі звільняються від сплати судового збору, тобто встановлено, що позивачем помилково сплачено судовий збір. В такому випадку сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду (п.1 ч.1 ст.7 Закону України "Про судовий збір").

Керуючись ст.ст. 158-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №10 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 29.08.2016 про визнання старшого інспектора Чернігівського районного відділення поліції Чернігівського відділу Головного управління Національної поліції в Чернігівській області ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 12.09.2016 № 178 о/с щодо звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції, згідно пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора Чернігівського районного відділення поліції Чернігівського відділу Головного управління Національної поліції в Чернігівській області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Чернігівській області (проспект Перемоги, 74, м.Чернігів, 14000, код 40108651) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, 14000, код НОМЕР_1) середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 13.09.2016 по 09.11.2016 у розмірі 9 292,82 грн (дев'ять тисяч двісті дев'яносто дві гривні 82 коп.).

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора Чернігівського районного відділення поліції Чернігівського відділу Головного управління Національної поліції в Чернігівській області та в частині стягнення грошового забезпечення за один місяць у розмірі 4 966,88 грн. (чотири тисячі дев'ятсот шістдесят шість гривень 88 коп.) допустити до негайного виконання.

Постанова суду набирає законної сили в порядку статей 167,186 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до Київського апеляційного адміністративного суду протягом десяти днів з дня отримання її копії. Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

Суддя Л.О. Житняк