Ухвала суду № 62652603, 08.11.2016, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

08 листопада 2016 рокусправа № 804/403/16

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді:Божко Л.А.

суддів: Кругового О.О. Лукманової О.М.

за участю секретаря судового засідання:Сонник А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.05.2016 р. по адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 Дніпропетровської області про скасування наказу, поновлення на роботі та виплату середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу

В С Т А Н О В И В:

18.01.2016 р. ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом, що в подальшому уточнювала, до ОСОБА_2 Дніпропетровської області про скасування наказу, поновлення на роботі та виплату середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, де просила визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області № 2752 к від 14.12.2015 р. щодо звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора прокуратури Саксаганського району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області та органів прокуратури Дніпропетровської області; поновити ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури Дніпропетровської області; поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 з 14.12.2015 р.; стягнути з прокуратури Дніпропетровської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.05.2016 р. в задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Не погодившись з рішенням суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, де просила скасувати постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.05.2015 р., прийняти нову постанову, де повністю задовольнити позовні вимоги.

В судовому засіданні позивач просила задовольнити апеляційну скаргу, представники відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечували.

Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення сторін, а також оцінивши докази по справі, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

З матеріалів справи вбачається, що наказом Генеральної прокуратури України № 98 від 20.07.2015 р. «Про затвердження Порядків проведення тестування та чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад у місцевих прокуратурах», на виконання п.5-1 розділу Х111 «Перехідних положень» Закону України «Про прокуратуру» з метою кадрового наповнення місцевих прокуратур затверджено Порядок проведення тестування для зайняття посади прокуратури місцевої прокуратури, Порядок проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників, та Перелік питань для проведення тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури та посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників.

ОСОБА_1, як прокурор прокуратури Саксаганського району м. Кривого Рогу, 24.07.2015 р. на адресу прокуратури Дніпропетровської області подавала заяву з проханням про допущення її до тестування для зайняття вакантної посади прокурора прокуратури Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області, де зазначала, що з вимогами щодо несумісності, визначеними ст. 18 Закону України «Про прокуратуру», ознайомлена.

З матеріалів справи вбачається, що Наказом Генеральної прокуратури України № 76 ш від 23.09.2015 р., на виконання вимог ст.ст. 7, 12 та п. 1 розділу Х11 «Прикінцевих положень» Закону України «Про прокуратуру», в редакції 2014 р., керуючись ст. ст. 9,14 та п.п. 6 п. 5-1 розділу Х111 «Перехідних положень» даного Закону, а також Переліком і територіальною юрисдикцією місцевих та військових прокуратур, визначених в Додатку до Закону, наказано в звязку з утворенням з 15.12.2015 р. місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур внести зміни до структури та штатного розпису прокуратури Дніпропетровської області, де 1. виключити штатні розписи, зокрема, прокуратури Саксаганського району міста Кривого Рогу, та включити штатні розписи, зокрема, Криворізької місцевої прокуратури №1, Криворізької місцевої прокуратури №2, Криворізької місцевої прокуратури №3.

ОСОБА_2 Дніпропетровської області № 11-6589 вих.15 від 23.09.2015 р. Голову Незалежної професійної спілки працівників прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_3 повідомлено про припинення діяльності міжміських прокуратур шляхом реорганізації.

Крім того, судом встановлено, що 25.09.2015 р. ОСОБА_1 була попереджена про звільнення із займаної посади та органів прокуратури у звязку з ліквідацією органу прокуратури у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14.12.2015 р.

Відповідно рейтингового списку Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області, під номером 34 значиться ОСОБА_1, за результатами тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) набрала 87 балів, та за результатами тестування на загальні здібності набрала 8,3 бали, а за підсумками всього 95,3 бали.

Згідно протоколу № 6 засідання робочої групи з організації та проведення тестування та відкритого чотирирівневого конкурсу Дніпропетровського регіонального центру від 07.12.2015 р., до робочої групи надійшли звернення ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 щодо врахування результатів тестування до іншого рейтингового списку, де встановили, що запропоновані заяви ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відхилити.

Відповідно наказу прокуратури Дніпропетровської області № 211 від 15.12.2015 р. «Про організацію проведення приймання передачі справ, документів та майна прокуратур Саксаганського та Центрально - Міського районів м. Кривого Рогу до Криворізької місцевої прокуратури №3», згідно ст.12 Закону України «Про прокуратуру», у звязку з утворенням наказом Генерального прокурора України № 76ш від 23.09.2015 р. місцевих прокуратур Дніпропетровської області та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур області, з метою забезпечення належної організації прокурорської діяльності, згідно з Положенням про порядок приймання передачі справ, документів та майна прокуратур при звільненні та призначенні їх керівників, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 176 від 31.08.2015 р., керуючись ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», для здійснення приймання передачі справ, документів та майна прокуратур Саксаганського та Центрально Міського районів м. Кривого Рогу до Криворізької місцевої прокуратури № 3 створена у прокуратурі Дніпропетровської області комісія.

Наказом ОСОБА_2 Дніпропетровської області № 2752 к від 14.12.2015 р., керуючись п.1 ч.1 ст. 40, ст.ст. 44,47 КЗпП України, п.3 ч.1 ст. 11, п.9 ч.1 ст. 51, п.п. 5-1 Перехідних положень Закону України «Про прокуратуру», звільнено юриста 1 класу ОСОБА_1 з посади прокурора прокуратури Саксаганського району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області та з органів прокуратури з 14.12.2015 р. у звязку з реорганізацією органу прокуратури (п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України, п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру») (підстава наказ Генерального прокуратура України № 76ш від 23.09.2015 р., попередження від 25.09.2015 р., рейтинговий список кандидатів для зайняття посад прокурорів Криворізької місцевої прокуратури №3.

Згідно заяви ОСОБА_1 від 09.03.2016 р., адресованої кандидату юридичних наук, доценту кафедри цивільного, адміністративного та фінансового права Класичного приватного університету, адвокату ОСОБА_10, позивач просила підготувати висновок правового дослідження щодо проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури.

Відповідно висновку правового дослідження кандидата юридичних наук, доцента кафедри цивільного, адміністративного та фінансового права Класичного приватного університету, адвоката ОСОБА_10, наказ Генерального прокурора України № 98 від 20.07.2015 р., де визначено порядок призначення регіональними прокурорами осіб на посади у місцевих прокуратурах, суперечить не тільки Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 р., який має вищу юридичну силу, а також і п. 1 самого Наказу Генерального прокурора України за № 98 від 20.07.2015 р., відповідно чого визначено умови і процедуру проведення тестування на посади прокурорів місцевих прокуратур, а не порядок їх при значення чи звільнення, так як Законом України «Про прокуратуру» не передбачена умова звільнення з роботи « у разі не проходження тестування» або (та) « у разі неуспішного проходження тестування».

Також з матеріалів справи вбачається, що у ОСОБА_1 11.04.2009 р. народилася донька ОСОБА_11, що підтверджується свідоцтвом про народження серії 1-КИ № 240383 від 28.04.2009 р.

Крім того, матеріалами справи встановлено, що позивач ОСОБА_1 згідно з трудовою книжкою АХ № 805228, від 31.07.2006 р., з 31.07.2006 року працювала в органах прокуратури: помічником прокурора Великоолександрівського району Херсонської області; з 25.01.2012 року призначена помічником Великоолександрівського міжрайонного прокурора Херсонської області; з 26.03.2012 року звільнена з займаної посади та органів прокуратури Херсонської області в порядку переведення до органів прокуратури Дніпропетровської області; з 27.03.2012 р. призначена помічником прокурора Саксаганського району м. Кривого Рогу в порядку переведення з прокуратури Херсонської області; з 27.03.2012 р. прийняла присягу працівника прокуратури; з 08.06.2012 р. переведена прокурором прокуратури Саксаганського району м. Кривого Рогу; 14.12.2015 р. звільнена з посади та органів прокуратури у звязку з реорганізацією органу прокуратури (п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру»).

Встановлено, що підставою для прийняття наказу прокурора Дніпропетровської області від 14.12.2015 року №2752 к, яким було звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора прокуратури Саксаганського району м. Кривого Рогу та з органів прокуратури були наказ Генерального прокурора України №76ш від 23.09.2015 року, попередження від 25.09.2015 року, рейтинговий список кандидатів для зайняття посад прокурорів Криворізької місцевої прокуратури №3.

Згідно п.1 Розділу ХІІ Прикінцевих положень Закону України «Про прокуратуру» (N 1697-VII, 14.10.2014) цей Закон набирав чинності з 15.07.2015 року, крім: п.5 розділу XII (крім підпунктів 3, 5, 8, 9, 12, 20, 42, 49, 63, 67), розділу XIII цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; статей 21, 28-38, 42, 44-50, 62-63, 65-79 цього Закону, які набирають чинності 15.04.2017 року; ст.12 та Додатка до цього Закону щодо переліку та територіальної юрисдикції місцевих прокуратур, які набирають чинності з 15.12.2015 року.

Із прийняттям Закону України «Про прокуратуру» (в новій редакції) була змінена система органів прокуратури України, яка згідно ст.7 Закону включає: Генеральну прокуратуру України; регіональні прокуратури України; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізовану антикорупційну прокуратуру.

Згідно ч.1 ст.12 Закону України «Про прокуратуру» у системі прокуратури України діють місцеві прокуратури, перелік та територіальна юрисдикція яких визначається в Додатку до цього Закону. Відповідно до п.5-1 Розділу ХІІІ Перехідних положень Закону України «Про прокуратуру» до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім п.1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» цього Закону, прокурорами місцевих прокуратур призначаються, зокрема, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування.

Додатком до Закону України «Про прокуратуру» було затверджено Перелік і територіальна юрисдикція місцевих та військових прокуратур, зокрема, Дніпропетровської області, у тому числі Криворізької місцевої прокуратури №1 (Дзержинський район міста Кривий Ріг, Довгинцівський район міста Кривий Ріг, міста Кривий Ріг, Інгулецький район міста Кривий Ріг, Широківський район); Криворізької місцевої прокуратури №2 (Жовтневий район міста Кривий Ріг, Криворізький район, Тернівський район міста Кривий Ріг); Криворізької місцевої прокуратури №3 (Саксаганський район міста Кривий Ріг, Центрально-Міський район міста Кривий Ріг).

Встановлено, що позивач ОСОБА_1 24.07.2015 року на адресу прокуратури Дніпропетровської області написала заяву, в якій просила допустити її до тестування для зайняття вакантної посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області.

Відповідно до наказу Генерального прокурора України № 76 ш від 23.09.2015 р. позивач ОСОБА_1 25.09.2015 року була попереджена про звільнення із займаної посади та органів прокуратури у звязку з ліквідацією органу прокуратури (п.9 ч.1 ст.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру») у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14.12.2015 року.

Згідно п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

На виконання п.5-1 Розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» наказом Генерального прокурора України від 20.07.2015 року №98 було затверджено Порядок проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури. Згідно цього Порядку на посади прокурорів місцевих прокуратур призначаються особи за результатами успішного проходження ними тестування. (п.1.2). Прокурори та стажисти на посадах прокурорів, які працюють у прокуратурах міст з районним поділом, претендують на зайняття посади прокурора місцевої прокуратури в одній з місцевих прокуратур, що утворюються в межах відповідного міста.(п.1.4). Проведення тестування та формування рейтингу кандидатів забезпечують робочі групи регіонального центру. (п.2.1). Оголошення про проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України. (п.3.1). На підставі відомостей про результати тестування робоча група регіонального центру формує рейтинговий список, форма якого наведена у додатку 2 цього Порядку, по кожній місцевій прокуратурі окремо. (п.3.16). Рейтинговий список затверджується на засіданні робочої групи простою більшістю голосів, про що складається відповідний протокол, який підписується керівником та секретарем.(п.3.17). Рейтинговий список кандидатів оприлюднюється на офіційному веб-сайті відповідної регіональної прокуратури після закінчення тестування. (п.3.18). Рішення робочої групи можуть бути оскаржені до суду в порядку, визначеному законодавством. (п.8.7). Рейтинг кандидата визначається за результатами тесту на знання законодавчої бази (професійний тест) та тесту на загальні здібності. (п.9.1). Рейтинговий список формується робочою групою окремо для кожної місцевої прокуратури за загальним для двох тестів підсумковим балом - від більшого до меншого. (п.9.2). У рейтинговому списку зазначаються: найменування місцевої прокуратури; прізвище, ім'я, по батькові кандидата; результати складання кожного тесту та підсумковий бал кандидата. (п.9.3). Робоча група спрямовує рейтинговий список керівнику відповідної регіональної прокуратури. (п.9.4). Керівник регіональної прокуратури після отримання рейтингового списку кандидатів на посади прокурорів конкретної місцевої прокуратури та рапорту працівника прокуратури (заяви для тих, хто не працює у прокуратурі), який успішно пройшов тестування, видає наказ про його призначення на посаду, враховуючи підсумковий бал кандидата (від вищого до нижчого) та кількість штатних одиниць у відповідній місцевій прокуратурі. (п.9.5).

Як вбачається з матеріалів справи та не оспорюється самим позивачем, ОСОБА_1 за результатами тестування набрала 95,3 бали.

Згідно рейтингового списку Криворізької місцевої прокуратури №3, що підписаний заступником керівника робочої групи Дніпропетровського регіонального центру ОСОБА_12 та секретарем цієї групи ОСОБА_13, за результатами підсумкового балу ОСОБА_1 зайняла 34 позицію.

07.12.2015 року на засіданні робочої групи з організації та проведення тестування та відкритого чотирівневого конкурсу Дніпропетровського регіонального центру протоколом №6 було затверджено рейтингові списки місцевих прокуратур, у тому числі Дніпропетровської області, зокрема, Криворізької місцевої прокуратури №3, прийнято рішення про направлення списків керівникам відповідних регіональних прокуратур. Цим же протоколом розглянуто звернення осіб, які проходили тестування щодо врахування результатів тестування до іншого рейтингового списку, серед яких ОСОБА_1 відсутня, що дає право стверджувати про те, що позивачем не оскаржувались у встановленому порядку результати тестування та остання не зверталася з проханням врахування її результатів до іншого рейтингового списку.

Вищевказаним наказом Генерального прокурора України від 23.09.2015 року №76ш встановлено у штатному розписі Криворізької місцевої прокуратури №3 37 одиниць, у тому числі: керівник 1; перший заступник керівника 1; заступник керівника 2; прокурор 27, головний спеціаліст з питань захисту державних таємниць 2; спеціаліст 1 категорії 2; водій 1; прибиральник службових приміщень 1, всього 37 штатних одиниць.

Згідно рейтингового списку, такими, що успішно пройшли тестування та включені до списку працюючих в Криворізьку місцеву прокуратуру №3 є 33 особи (остання ОСОБА_14 із загальним балом 96,7).

Аналізуючи докази у справі те законодавство, яке регулює спірні правовідносини, колегія суддів вважає, що відповідач діяв у відповідності із законодавством.

Колегія суддів критично сприймає твердження позивача про те, що до спірних правовідносин необхідно застосовувати, лише, норми КЗпП України, оскільки, питання працевлаштування, проходження публічної служби та звільнення в органах прокуратури регулюються спеціальним законодавством, що є пріоритетним, норми КЗпП України у даному випадку, застосовуються, лише, до тих правовідносин, які не унормовані спеціальним законодавством.

У звязку з вищевказаним, суд вважає, що норми ст.42 КЗпП України не можуть бути застосовані, оскільки, спеціальним законодавством приведено вище встановлено одну лише умову для зайняття посади прокурора у місцевій прокуратурі, а саме: успішне проходження тестування.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог, в звязку з їх не обґрунтованністю.

На підставі вищевикладеного, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду без змін.

Керуючись п.1 ч.1 ст.198, ст., ст.200, 205, 206 КАС України, суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.05.2016 р. - залишити без змін.

Ухвала Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно ст.ст. 211-212 КАС України.

Головуючий:Л.А. Божко

Суддя:О.О. Круговий

Суддя:О.М. Лукманова