Ухвала суду № 62615408, 04.11.2016, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 464/9128/15-к Головуючий у 1 інстанції: Мичка Б.Р.

Провадження № 11-кп/783/799/16 Доповідач: Партика І. В.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2016 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_1,

суддів: Гончарук Л.Я., Головатого В.Я.,

при секретарі Щербай В.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 42015140400000130 за апеляційними скаргами першого заступника військового прокурора Західного регіону України ОСОБА_2 та представника потерпілого ОСОБА_3 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 20 травня 2016р. щодо ОСОБА_4, 03.10.1965р. народження, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_1, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3«а»/10, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_4, військовозобовязаного, одруженого, раніше працюючого на посаді директора державного підприємства «Львівській бронетанковий завод», пенсіонера, ветерана військової служби, раніше не судимого, обвинуваченого: за обвинуваченням прокурору за ч.2 ст. 367 КК України, за обвинуваченням потерпілого за ч. 5 ст. 191 КК України,

за участю: прокурора Білоусова Є.О.,

обвинуваченого ОСОБА_4,

захисника ОСОБА_5,

представника потерпілого ОСОБА_3

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 20 травня 2016р. ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, повязані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 2 роки, та зі штрафом в розмірі 700 (сімсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян 11 900 (одинадцять тисяч девятсот) гривень.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування основного покарання з випробовуванням, з іспитовим строком 3 роки.

Згідно ст.76 КК України на ОСОБА_4 покладено обовязки: 1) не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; 2) повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

За ч. 5 ст. 191 КК України ОСОБА_4 визнано невинуватим та виправдано.

Обраний ОСОБА_4 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили змінено на особисте зобов'язання. Обвинуваченого звільнено з-під варти в залі суду.

Постановлено стягнути з ОСОБА_4 в користь держави судові витрати за проведення судово-економічної та криміналістичних експертиз в сумі 17190,40грн.

Постановлено скасувати арешти накладені ухвалами слідчого судді Шевченківського районного суду м. Львова від 20 жовтня 2015 року: - на квартиру №10, яка розташована за адресою: м. Львів, вул. Погулянка, буд. 4А та підвал №8 у цьому ж будинку; квартиру №41, яка розташована за адресою: м. Львів, вул. Демнянська, буд.4; квартиру №42, яка розташована за адресою: м. Львів, вул. Погулянка, буд.4А та підвал №XXXV у цьому ж будинку; земельну ділянку площею 0,0798 га (кадастровий номер 4625887500:04:002:0595); земельну ділянку площею 0,0798 га (кадастровий номер 4625887500:04:002:0596); - транспортний засіб - автомобіль марки «Мегсеdes-bens», 2013 року випуску, кузов WDC1668241А228846, номерний знак НОМЕР_1; - банківські рахунки ОСОБА_4 №26251004342001, №26255004342201, №26258004342101, та його дружини ОСОБА_6 №26256002491001, №2638001003811, №2630201003811, №2628620003811, №2620820003811, відкриті у ПАТ «ОКСІ БАНК»; - банківський рахунок ОСОБА_4 №26259510304746 відкритий у АТ «ОЩАДБАНК»; - банківські рахунки відкриті у ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» ОСОБА_7 за договором SAMDN03000221318589 (картки №5218572211406165, (основна), №5218572205284503, №5218572211413765) та його дружиною ОСОБА_6 за договорами SAMDNWFC00005398261 (карта №5168757254850227) та SAMDN52000097154536 (картки №5211537408207889 (основна), №5167982301001555).

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог закону.

За вироком суду ОСОБА_4 у період з 21 лютого 2012 року по 12 червня 2015 року перебуваючи на посаді директора державного підприємства «Львівський бронетанковий завод» (далі ДП «ЛБТЗ»), будучи службовою особою та обіймаючи посаду, повязану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, в порушення пунктів 32, 33 Статуту ДП «ЛБТЗ», затвердженого наказом Генерального директора Державного концерну «Укроборонпром» № 55 від 16.02.2012, пунктів 2.1 Контрактів № 38К-10 від 21.02.2012 та №6К/15 від 20.02.2015 про призначення на посаду, неналежно виконуючи свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них вчинив кримінальне правопорушення, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді матеріальних збитків при наступних обставинах.

Так, 08.12.2014 між ДП «ЛБТЗ», в особі директора ОСОБА_4, та Міністерством оборони України, в особі ТВО начальника Управління організації та супроводження ремонту озброєння та військової техніки полковника ОСОБА_8, укладено договір №294/14/105. Відповідно до умов вказаного договору ДП «ЛБТЗ» зобовязано надати Міністерству оборони України послуги по ремонту та технічному обслуговуванню машин і устаткування спеціальної призначеності, а саме 31 одиниці БМП-1. На виконання умов договору МО України у період з 10.12.2014р. по 30.12.2014р. перерахувало на банківський рахунок ДП «ЛБТЗ» грошові кошти у розмірі 41 633 496 грн.

17.11.2014р. та 19.11.2014р. на підставі нарядів № 350/14 та № 351/14, відповідно, на ДП «ЛБТЗ» для проведення ремонту та технічного обслуговуванню надійшли у тому числі, 9 одиниць БМП-1 із встановленими на них двигунами УТД-20 з наступними заводськими номерами: Д06КТ3708, Р03КТ0679, Э03ИТ7246, Э05ИТ7439, Э03ИТ7248, К07КТ2004, Э03ИТ7235, Ф06ИТ2668, Е03ИТ2422.

На початку січня 2015 року ОСОБА_9, яка засуджена вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 17.03.2016р., являючись директором ПП «Пацифік-2», будучи обізнаною про укладення ДП «ЛБТЗ» вищевказаного контракту та необхідність проведення капітального ремонту двигунів УТД-20. Разом з цим на ДП «ЛБТЗ» відсутні фахівці, які можуть провести капітальний ремонт указаних двигунів. Отримавши зазначену інформацію ОСОБА_9, маючи на меті протиправно заволодіти чужим майном коштами ДП «ЛБТЗ» та незаконно збагатитися внаслідок власної злочинної діяльності шляхом обману службових осіб ДП «ЛБТЗ» щодо нібито проведення на ПП «Пацифік-2» капітального ремонту двигунів УТД-20, тобто діючи з корисливих мотивів та прямим умислом, стала на шлях злочинної діяльності при наступних обставинах.

Так, отримавши зазначену інформацію, ОСОБА_9, достовірно знаючи в силу займаної посади про вартість та порядок проведення капітального ремонту двигунів УТД-20, з метою протиправного особистого збагачення шляхом обману за рахунок державних коштів та обернення їх на свою користь, у середині січня 2015 року вирішила використати у своїй злочинній схемі Товариство з обмеженою відповідальністю «Вейсес», яке має ознаки фіктивності.

Так, згідно розробленого ОСОБА_9 плану, остання повинна була укласти з ДП «ЛБТЗ» договір про надання останньому послуг з виконання робіт по капітальному ремонту двигунів УТД-20 та їх повернення після нібито проведеного капітального ремонту на ДП «ЛБТЗ», а також підготувати бухгалтерську документацію для перерахування коштів за нібито виконані ПП «Пацифік-2» роботи з банківського рахунку ДП «ЛБТЗ» на банківський рахунок ПП «Пацифік-2».

У подальшому, відповідно до розробленого ОСОБА_9 плану вчинення вказаного кримінального правопорушення, розуміючи, що ПП «Пацифік-2» не має відповідних фахівців та виробничих потужностей для проведення капітального ремонту двигунів УТД-20, повинна була скласти акти дефектації технічного стану двигунів УТД-20 та внести до них недостовірні відомості щодо комплектуючих, які підлягають заміні, тим самим створивши умови для нібито проведення їх капітального ремонту та після цього передати їх на ДП «ЛБТЗ».

Для приховування факту заволодіння грошовими коштами ДП «ЛБТЗ», ОСОБА_9 з невстановленими на даний час слідством особами, домовилася організувати внесення до офіційних документів завідомо недостовірних відомостей про начебто закупівлю ПП «Пацифік-2» запчастин для ремонту двигунів УТД-20 у ТзОВ «Вейсес». Цією фіктивною господарською операцією ОСОБА_9 мала намір штучно збільшити вартість капітального ремонту одного двигуна УТД-20, створюючи видимість наявності підстав для економічного обґрунтування доцільності проведення капітального ремонту двигунів УТД-20 за вказаною ціною та законності своїх дій.

Так, 23.01.2015р. на підставі видаткової накладної №8 ДП «ЛБТЗ» передало на ПП «Пацифік-2» для проведення капітального ремонту 5 одиниць двигунів УТД-20, а саме №Д06КТ3708, №Р03КТ0679, №Э03ИТ7246, №Э05ИТ7439, №Э03ИТ7248. Після надходження з ДП «ЛБТЗ» на ПП «Пацифік-2» 5 двигунів УТД-20, ОСОБА_9, від невстановлених слідством осіб, стало відомо, що вказані двигуни не потребують капітального ремонту.

У подальшому, з метою отримання підстав для перерахування ДП «ЛБТЗ» коштів на ПП «Пацифік-2» та надання вигляду законності вищевказаних протиправних дій, 23.02.2015р. між ДП «ЛБТЗ», в особі ОСОБА_4, який не був обізнаний про злочинну діяльність ОСОБА_9, та ПП «Пацифік-2», в особі директора ОСОБА_9, укладено договір №23/02/15. Згідно умов указаного договору ПП «Пацифік-2» взяло на себе зобовязання виконати роботи по капітальному ремонту двигунів УТД-20. Разом з цим, умови указаного договору не відповідали дійсності, оскільки ПП «Пацифік-2» не мало відповідних фахівців та виробничих потужностей для проведення вказаних робіт.

23.03.2015р. ОСОБА_9, з метою штучного документального збільшення вартості капітального ремонту двигунів УТД-20, без проведення їх дефектування на предмет наявних технічних несправностей, підписала від імені ПП «Пацифік-2» договір №1/03-15 з ТзОВ «Вейсес» на постачання запчастин та агрегатів для їх нібито подальшого використання у ході проведення капітального ремонту двигунів УТД-20 №Д06КТ3708, №Р03КТ0679, №Э03ИТ7246, №Э05ИТ7439, №Э03ИТ7248.

У подальшому, 27.03.2015 ОСОБА_9 продовжуючи свою злочинну діяльність спрямовану на заволодіння державними коштами шляхом обману, склала завідомо неправдивий офіційний документ рахунок-фактуру №СФ-000002 від 27.03.2015р. щодо вартості робіт, які нібито необхідно виконати. Разом з тим, ОСОБА_9 достовірно знала, що вказані роботи виконуватися не будуть.

07.04.2015р. ОСОБА_4, не будучи обізнаним про злочинну діяльність ОСОБА_9, неналежно виконуючи свої службові обовязки через несумлінне ставлення до них, не організувавши та не проконтролювавши як директор підприємства перевірку наявності у ПП «Пацифік-2» виробничих потужностей та кваліфікованих фахівців для здійснення капітального ремонту двигунів УТД-20, знаходячись у своєму службовому кабінеті в адміністративній будівлі ДП «ЛБТЗ» за адресою: м. Львів, вул. Стрийська, 73, наклав резолюцію на отриманому від ПП «Пацифік-2» рахунку-фактурі №СФ-000002 від 27.03.2015р., якою зобовязав головного бухгалтера ДП «ЛБТЗ» ОСОБА_10 забезпечити перерахування частини грошових коштів у розмірі 570 147 грн., з банківського рахунку ДП «ЛБТЗ» №26004260063, відкритого у АБ «Укргазбанк» на банківський рахунок ПП «Пацифік-2» №2600841799, відкритого у АКБ «Львів».

07.04.2015р. грошові кошти в сумі 570 147 грн. надійшли на банківський рахунок ПП «Пацифік-2» №2600841799, відкритого у АКБ «Львів», унаслідок чого ОСОБА_9 отримала змогу розпоряджатися цими коштами на власний розсуд.

У подальшому, 15.04.2015р. ОСОБА_4, не будучи обізнаним про злочинну діяльність ОСОБА_9, неналежно виконуючи свої службові обовязки через несумлінне ставлення до них, не організувавши та не проконтролювавши як директор підприємства перевірку наявності у ПП «Пацифік-2» виробничих потужностей та кваліфікованих фахівців для здійснення капітального ремонту двигунів УТД-20, знаходячись у своєму службовому кабінеті в адміністративній будівлі ДП «ЛБТЗ» за адресою: м. Львів, вул. Стрийська, 73, аналогічним чином забезпечив перерахування другої частини грошових коштів у сумі 570 147 грн., які цього ж дня з банківського рахунку ДП «ЛБТЗ» №26004260063, відкритого у АБ «Укргазбанк» надійшли на банківський рахунок ПП «Пацифік-2» №2600841799, відкритого у АКБ «Львів». Внаслідок цього ОСОБА_9 отримала змогу розпоряджатися цими грошовими коштами в загальній сумі 1140294 грн. на власний розсуд.

У подальшому, 16.04.2015р. ОСОБА_9, продовжуючи свою злочинну діяльність спрямовану на заволодіння державними коштами шляхом обману, з метою приховування вчинення вказаного кримінального правопорушення та документального підтвердження нібито проведення капітального ремонту вищевказаних двигунів, достовірно знаючи, що вказаний ремонт не проводився, склала та підписала акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000007 від 16.04.2015р. про нібито виконання ПП «Пацифік-2» своїх зобовязань перед ДП «ЛБТЗ» щодо проведення капітального ремонту 5 одиниць двигунів УДТ-20 №Д06КТ3708, №Р03КТ0679, №Э03ИТ7246, №Э05ИТ7439, №Э03ИТ7248 та передала його для підписання на ДП «ЛБТЗ».

Цього ж дня, директор ДП «ЛБТЗ» ОСОБА_4, не будучи обізнаним про злочинну діяльність ОСОБА_9, неналежно виконуючи свої службові обовязки через несумлінне ставлення до них, не організував як директор підприємства перевірку фактично виконаних ПП «Пацифік-2» ремонтних робіт, не пересвідчившись у їх реальному виконанні, хоча повинен був і міг це зробити належним чином, підписав акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000007 від 16.04.2015р.

Разом з тим, на момент нібито проведення ПП «Пацифік-2» капітального ремонту вказаних вище 5 двигунів, 2 з них, а саме №Э03ИТ7248 та №Э05ИТ7439, відповідно до технологічних паспортів ремонту БМП-1 знаходились на території ДП «ЛБТЗ», де після проведення стаціонарних випробувань були встановлені на БМП-1 та проходили випробування заводським пробігом.

28.04.2015р. на підставі видаткової накладної №118 ДП «ЛБТЗ» передало на ПП «Пацифік-2» для проведення капітального ремонту 4 одиниці двигунів УТД-20, а саме №К07КТ2004, №Э03ИТ7235, №Ф06ИТ2668, №Е03ИТ2422. Після надходження з ДП «ЛБТЗ» на ПП «Пацифік-2» 4 двигунів УТД-20, ОСОБА_9, від невстановлених слідством осіб стало відомо, що указані двигуни не потребують капітального ремонту.

У подальшому, 29.04.2015р. ОСОБА_9 продовжуючи свою злочинну діяльність спрямовану на заволодіння державними коштами шляхом обману, з метою приховування вчинення вказаного кримінального правопорушення та документального підтвердження нібито проведення капітального ремонту вищевказаних двигунів, достовірно знаючи, що указаний ремонт не проводився, склала та підписала акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-0000009 від 29.04.2015 про нібито виконання ПП «Пацифік-2» своїх зобовязань перед ДП «ЛБТЗ» щодо проведення капітального ремонту 4 одиниць двигунів УДТ-20 №К07КТ2004, №Э03ИТ7235, №Ф06ИТ2668, №Е03ИТ2422 та передала його для підписання на ДП «ЛБТЗ».

Того ж дня, ОСОБА_9 продовжуючи свою злочинну діяльність спрямовану на заволодіння державними коштами шляхом обману, склала рахунок-фактуру №СФ-000012 від 29.04.2015р. щодо вартості робіт, які нібито необхідно виконати. Разом з тим, ОСОБА_9 достовірно знала, що вказані роботи виконуватися не будуть.

30.04.2015р. ОСОБА_4, не будучи обізнаним про злочинну діяльність ОСОБА_9, неналежно виконуючи свої службові обовязки через несумлінне ставлення до них, не організувавши та не проконтролювавши як директор підприємства перевірку наявності у ПП «Пацифік-2» виробничих потужностей та кваліфікованих фахівців для здійснення капітального ремонту двигунів УТД-20, не організувавши як директор підприємства перевірку фактично виконаних ПП «Пацифік-2» ремонтних робіт, а також не пересвідчившись у їх реальному виконанні, хоча повинен був і міг це зробити належним чином, знаходячись у своєму службовому кабінеті в адміністративній будівлі ДП «ЛБТЗ» за адресою: м. Львів, вул. Стрийська, 73, підписав акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-0000009 від 29.04.2015р. та наклав резолюцію на отриманому від ПП «Пацифік-2» рахунку-фактурі №СФ-000012 від 29.04.2015р., якою зобовязав головного бухгалтера ДП «ЛБТЗ» ОСОБА_10 забезпечити перерахування частини грошових коштів в розмірі 892235,18грн., з банківського рахунку ДП «ЛБТЗ» №26004260063, відкритого у АБ «Укргазбанк» на банківський рахунок ПП «Пацифік-2» №2600841799, відкритого у АКБ «Львів».

30.04.2015 грошові кошти в сумі 892235,18грн. надійшли на банківський рахунок ПП «Пацифік-2» №2600841799, відкритого у АКБ «Львів», внаслідок чого ОСОБА_9 отримала змогу розпоряджатися цими коштами на власний розсуд.

Разом з тим, на момент нібито проведення ПП «Пацифік-2» капітального ремонту 4 одиниць двигунів УТД-20 №К07КТ2004, №Э03ИТ7235, №Ф06ИТ2668, №Е03ИТ2422, останні відповідно до технологічних паспортів ремонту БМП-1П та записів в журналі протоколів стаціонарних випробувань перебували на території ДП «ЛБТЗ», де після проведення стаціонарних випробувань були встановлені на БМП-1 та проходили випробування заводським пробігом.

Внаслідок неналежного виконання ОСОБА_7 своїх службових обовязків ДП «Львівський бронетанковий завод» завдано збитків на загальну суму 2032529,18грн.

Не погоджуючись із даним вироком суду апеляційні скарги подали перший заступник військового прокурора Західного регіону України ОСОБА_2 та представник потерпілого ОСОБА_3

В апеляційній скарзі перший заступник військового прокурора Західного регіону України ОСОБА_2, не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та висновків суду щодо повного доведення його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_4 призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. Вважає, що призначене ОСОБА_4 покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого. Покликається на те, що злочин, вчинений ОСОБА_7 відноситься до злочинів середньої тяжкості Унаслідок неналежного виконання своїх службових обовязків та через несумлінне ставлення до них, обвинувачений не забезпечив належне проведення ремонту комплектуючих частин до бронетехніки, яка необхідна військовим підрозділам для виконання бойових завдань, своїми неумисними діями сприяв безпідставному витрачанню державних коштів, виділених на цілі оборони, а також незаконному збагаченню керівників приватних підприємств в особі директора ПП «Пацифік-2» ОСОБА_9 Вважає, що суд першої інстанції та державний обвинувач прийшли до помилкового висновку щодо можливості виправлення обвинуваченого ОСОБА_4 без ізоляції від суспільства, а звільнення його від відбування покарання з випробуванням є необхідний і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Судом першої інстанції неправильно застосовано ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_3 просить скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування покликається на те, що при розгляді даного провадження суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та норм матеріального права стосовно кваліфікації дій обвинуваченого, неповноту судового розгляду, висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Не погоджується із позицією сторони державного обвинувачення щодо зміни обвинувачення ОСОБА_4 з ч. 5 ст. 191 КК України на ч. 2 ст. 367 КК України, оскільки така зміна не відповідає фактичним обставинам справи і призводить до неправильного застосування норм матеріального права щодо кримінальної відповідальності ОСОБА_4 і ОСОБА_9 Обставини скоєння злочину (час, спосіб, систематичність, значні обсяги викрадених коштів, значні суми, вилучених у ОСОБА_4 коштів, значна кількість нерухомості, земельних ділянок, банківських рахунків, іншого майна) свідчать про системну, спільну, умисну, протиправну діяльність ОСОБА_4 і ОСОБА_11, спрямовану на розкрадання коштів державного підприємства в особливо великих розмірах. Покликається на те, що при кваліфікації дій ОСОБА_4 судом прийнято до уваги вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 17.03.2016р., яким ОСОБА_11 визнано винною та засуджено за ч.4 ст. 190 КК України на 5 років позбавлення волі, з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, на який подано апеляційну скаргу. Вважає, що суд не виконав вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, не повно дослідив всі обставини кримінального провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_5 просить залишити таку без задоволення, як безпідставну, належно не обґрунтовану, яка містить незаконні вимоги, а оскаржуваний вирок суду - без змін. Зазначає, що суд прийшов до вірного, законного та обґрунтованого висновку про можливість застосування до ОСОБА_4 ст. 75 КК України і можливість звільнення його від відбування основного покарання з випробуванням, оскільки виправлення ОСОБА_4 можливе без ізоляції від суспільства. В апеляційній скарзі не наведено чому орган прокуратури змінив свою позицію щодо можливості застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України, адже у судових дебатах державний обвинувач покликався на наявність підстав для звільнення ОСОБА_4 від відбування покарання. При призначенні ОСОБА_4 покарання було дотримано вимог ст.ст. 65, 75 КК України. Апеляційні доводи прокурора щодо необхідності призначення ОСОБА_4 реального покарання є безпідставними та не підкріплені жодними доказами.

В запереченнях на апеляційну скаргу представника потерпілого, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_5 просить залишити таку без задоволення, як безпідставну, належно не обґрунтовану, яка містить незаконні вимоги, а оскаржуваний вирок суду - без змін.

Зазначає, що дана апеляційна скарга звелась до надуманих та безпідставних аргументів незаконності вироку Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області щодо ОСОБА_9 Разом з тим, 10.06.2016р. апеляційним судом Закарпатської області відмовлено у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою представника ДП «Львівський бронетанковий завод», та 19.04.2016р. вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області щодо ОСОБА_9 набрав законної сили. Жодних доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, під час судового розгляду не здобуто. Доказів про порушення судом вимог ст. 415 КПК України апелянтом не представлено, а тому скасувати вирок та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції підстав немає.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечив апеляційну скаргу представника потерпілого, думку представника потерпілого, який підтримав свою апеляційну скаргу, та вважає, що оскаржуване рішення слід скасувати та призначити у кримінальному провадженні новий розгляд у суді першої інстанції, пояснення обвинуваченого та його захисника, які вважають подані апеляційні скарги необґрунтованими, та просили залишити вирок суду без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення, виходячи з наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_4 у повній мірі відповідає наведеним вимогам закону.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що раніше предявлене ОСОБА_4 обвинувачення за ч. 5 ст.191 КК України, яке було змінене прокурором у ході судового розгляду, проте підтримане представником потерпілого ДП «Львівський бронетанковий завод», а саме вчинення ОСОБА_7 розтрати чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, є необґрунтованим та недоведеним, та вірно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 367 КК України, оскільки він вчинив службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обовязків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам юридичної особи, належним чином мотивувавши своє рішення.

Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Суб'єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, передбачає лише прямий умисел, корисливий мотив та мету незаконно збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, у долі яких зацікавлений винний.

Згідно п.п. 23, 24 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009р. №10 у статті 191 Кримінального кодексу України передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину - привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи. Предметом привласнення та розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління,доставки,використання або зберігання тощо. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь, а при розтраті - на користь інших осіб, зокрема це може бути відчуження майна іншим особам для споживання, як подарунок чи товар, в обмін на інше майно тощо. Суб'єктом привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем може бути лише службова особа. Вирішуючи питання, чи є та або інша особа службовою, належить керуватися правилами, викладеними в пунктах 1 і 2 примітки до статті 364 КК України. Злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб'єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об'єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

До висновку про відсутність у ОСОБА_4 умислу на розтрату коштів ДП «Львівський бронетанковий завод», а також відсутності попередньої змови останнього з директором ПП «Пацифік-2» ОСОБА_9, суд першої інстанції прийшов після проведення детального аналізу та оцінки наявних у справі доказів, з точки зору їх належності, допустимості та достовірності.

Колегія суддів вважає, що факт відсутність у ОСОБА_4 умислу на розтрату коштів ДП «Львівський бронетанковий завод», а також відсутності попередньої змови останнього з директором ПП «Пацифік-2» ОСОБА_9 підтверджується вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 17.03.2016р., який набрав законної сили 19.04.2016р.. і яким директора ПП «Пацифік-2» ОСОБА_9 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, а саме заволодіння чужим майном шляхом обману в особливо великих розмірах. Даним вироком встановлено, що ОСОБА_4 не був обізнаний з планом ОСОБА_9 щодо заволодіння державними коштами та був введений нею в оману щодо реального виконання ПП «Пацифік-2» ремонтних робіт.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що наведений вирок суду, який набрав законної сили, та яким ОСОБА_9 визнано винною у заволодінні чужими грошовими коштами в особливо великих розмірах, шляхом введення в обману ОСОБА_4, виключає можливість кваліфікації його дій за ч.5 ст.191 КК України.

Згідно показань обвинуваченого ОСОБА_4, даних ним у суді першої інстанції, та підтриманих ним і в ході апеляційного розгляду справи, останній не мав умислу на розтрату коштів ДП «Львівський бронетанковий завод», у попередній змові з директором ПП «Пацифік-2» ОСОБА_9 не перебував та про злочинну діяльність останньої взагалі обізнаний не був. Зазначив, що належним чином не контролював виконання договору №23/02/15 укладеного між ДП «ЛБТЗ» та ПП «Пацифік-2», а також не забезпечив перевірку фактично виконаних робіт ПП «Пацифік-2» щодо проведеного капітального ремонту двигунів УТД-20, у звязку із стислими строками виконання договорів та значною службовою завантаженістю.

Такі показання ОСОБА_4, у частині його службового завантаження та стислих строків виконання договорів підтвердили у ході судового розгляду і свідки: головний бухгалтер ДП «ЛБТЗ» ОСОБА_10, бухгалтер-касир ДП «ЛБТЗ» ОСОБА_12, секретар керівника ДП «ЛБТЗ» ОСОБА_13, старший контрольний майстер ДП «ЛБТЗ» ОСОБА_14, контрольний майстер ДП «ЛБТЗ» ОСОБА_15 У своїх показаннях дані свідки відзначили, що будь-яких незаконних вказівок від ОСОБА_4 щодо виконання умов договору з ПП «Пацифік-2», а також перерахування коштів на вказане підприємство не отримували.

Наведеним показанням суд першої інстанції дав належну оцінку та вірно прийняв до уваги, оскільки такі узгоджуються між собою та підтверджуються іншими матеріалами кримінального провадження.

Апеляційну вимогу представника потерпілого про необхідність скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції колегія суддів вважає безпідставною та необґрунтованою.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо: 1) встановлені порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України; 2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; 3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Представником потерпілого не наведено передбачених законом підстав для призначення судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_4 в суді першої інстанції. Не були такі підстави встановлені і в ході розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили, чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, судом першої інстанції не допущено.

Доводи представника потерпілого про те, що судове провадження у справі щодо ОСОБА_9 здійснено з порушенням правил підсудності, за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час та місце розгляду справи є голослівними та не можуть бути предметом перевірки апеляційним судом у даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_4

Колегія суддів вважає, що при призначенні ОСОБА_4 покарання, суд першої інстанції, належним чином врахував обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який одружений, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, та призначив ОСОБА_4 покарання у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, повязані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 2 роки, та зі штрафом у розмірі 700 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З урахуванням даних про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягався, виключно позитивно характеризується за останнім місцем праці та проживання, є пенсіонером та ветераном військової служби, незадовільний стан його здоровя, наявність обставин, які помякшують покарання щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданих збитків, а також думку прокурора, висловлену у суді першої інстанції, про наявність підстав для звільнення ОСОБА_4 від відбування основного покарання з випробуванням, суд першої інстанції прийшов до вірно та обґрунтованого висновку про звільнення ОСОБА_4 від відбування основного покарання з випробовуванням, оскільки виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства.

З часу винесення вироку до прийняття рішення у справі судом апеляційної інстанції, інші обставини, які б давали підстави для обрання обвинуваченому ОСОБА_4 покарання, повязаного лише із позбавленням волі, апеляційному суду не представлені та колегією суддів не встановлені, а тому апеляційні вимоги прокурора про недоцільність звільнення ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням не заслуговують на увагу.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги є безпідставними та необґрунтованими, а вирок суду щодо ОСОБА_4 таким, що відповідає вимогам чинного законодавства, тому підстав для його зміни чи скасування не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

постановила:

апеляційні скарги першого заступника військового прокурора Західного регіону України ОСОБА_2 та представника потерпілого ОСОБА_3 залишити без задоволення, а вирок Сихівського районного суду м. Львова від 20 травня 2016р. щодо ОСОБА_4 без змін.

Судове рішення може бути оскаржене у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_16 ОСОБА_17