Ухвала суду № 62585248, 01.11.2016, Апеляційний суд Одеської області

Номер провадження: 11-кп/785/695/16

Номер справи місцевого суду: 493/2694/14-к

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач Потанін О. О.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.11.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого Потаніна О.О.

суддів: Гончарова О.О., Бриткова С.І.

при секретарі Лопотан В.І.

прокурора Каражелязко А.В.

захиників: ОСОБА_2, ОСОБА_3

обвинувачених: ОСОБА_4, ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_6, потрепілого ОСОБА_7 на вирок Балтського районного суду Одеської області від 17.03.2016 року, яким:

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянки України, працююча поїзним диспетчером ДН-1 ОСОБА_8 залізниці, не заміжньої, раніше не судимої, ІНФОРМАЦІЯ_3, мешкає АДРЕСА_1;

визана винною в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ст.276 ч.3 ККУкраїни і призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на пять років.

У відповідності зі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання іспитовим строком на три роки.

Міра запобіжного заходу відносно ОСОБА_5 - відсутня.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_5, громадянина України, працюючого машиністом електровоза локомотивного депо ст. Помічна ОСОБА_8 залізниці, одруженого, раніше не судимого, ІНФОРМАЦІЯ_6, мешкає АДРЕСА_2,

визаний винним в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ст.276 ч.3 ККУкраїни і призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на пять років.

У відповідності зі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання іспитовим строком на три роки.

Міра запобіжного заходу відносно ОСОБА_4 відсутня.

ВСТАНОВИЛА:

Як зазначено в вироку суду першої інстанції, Наказом ДН-1 №317 від 16.10.2000 р. ОСОБА_5 призначено на посаду поїзного диспетчера поїзної дільниці оперативного розпорядчого відділу ОСОБА_8 залізниці.

30.08.2007, близько 03.00 години, ОСОБА_5, знаходячись на чергуванні та перебуваючи на робочому місці за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська 19, виконуючи обовязки поїздного диспетчера на дільниці від ст. Обхідна до ст. Орлик, грубо порушила вимоги «Правил технічної експлуатації залізниць України», затверджені Міністерством транспорту України від 20 грудня 1996 року з відповідними змінами, (надалі Правил), а саме:

- п. 1.4 згідно якого працівники залізничного транспорту повинні забезпечувати безпеку пасажирів;

- п. 15.1 Правил, згідно якого порядок використання технічних засобів станції визначається техніко-розпорядчим актом, що регламентує безпечне і безперешкодне приймання, відправлення та проходження поїздів через станцію,та даний порядок, що встановлюється техніко-розпорядчим актом, є обовязковий для працівників усіх служб;

- п. 16.3 Правил, згідно якого кожний пасажирський поїзд має прийматися, як правило, на призначену колію, порядок використання колій для приймання і відправлення поїздів має бути вказаний в технічно-розпорядчому акті станції;

- п.16.32 Правил, згідно якого на двоколійних перегонах кожна головна колія, як правило, служить для руху поїздів в одному визначеному напрямку;

- п. 13.1 Правил, згідно якого основою організації руху поїздів є графік руху, який обєднує діяльність усіх підрозділів і відображає план експлуатаційної роботи залізниць,та графік руху непорушний закон для працівників залізничного транспорту. Дотримання графіка руху поїздів і попередження його порушень має бути головним для всіх працівників, повязаних з організацією руху поїздів - у частині організації руху поїздів на ділянці на основі графіка руху поїздів;

- п. 13.3 Правил та «Коментарів щодо застосування положень до вказаного пункту», згідно якого призначення та відміна локомотивів без вагонів, інших поїздів, не передбачених графіком руху здійснюється поїзним диспетчером. Призначення кожного поїзда, не передбаченого графіком руху, оголошується поїзним диспетчером із зазначенням порядку руху поїзда - у частині оголошення порядку (розкладу) руху не передбаченого графіком поїзда №4304 (одиночного локомотива).

Крім того грубо порушила:

- п. 18 ТРА (Технічно-розпорядчого акту станції ОСОБА_8 залізниці, затверджений наказом начальника відділу перевезень ОСОБА_8 дирекції залізничних перевезень №15\ДНН-1 від 11 грудня 2006 року), згідно якого пропускання поїздів, маневрових составів і одиночних локомотивів по коліях, які розміщені між пасажирською будівлею і пасажирським поїздом, який стоїть на станції забороняється;

- п. 5.1 «Інструкції з руху поїздів і маневрової роботи на залізницях України»,затверджена Міністерством транспорту України від 31 серпня 2005 року №507, згідно якого на двоколійних перегонах як з одностороннім, так і з двостороннім автоблокуванням по кожній колії, рух парних поїздів здійснюється по одній, непарних по другій головній колії, кожна з яких є правильною для поїздів даного напрямку;

- п. 6.3.3 цієї ж інструкції, згідно якого якщо після відкриття вхідного або вихідного світлофора виникає необхідність змінити маршрут, диспетчер, попередивши про це машиніста, переконавшись, що машиніст зрозумів його вірно, закриває відповідний світлофор і може приступити до готування нового маршруту і вдруге відкрити світлофор лише після того, як переконається у тому, що поїзд затримано біля вхідного світлофора або на колії відправлення;

- п. 13.2 «Регламенту дій працівників господарства перевезень, повязаних з рухом поїздів в аварійних і нестандартних ситуаціях» ЦД-0048, затверджено та введено в дію наказом №661-Ц від 25 грудня 2002 року, згідно якого поїзному диспетчеру дозволяється відправляти по неправильній колії тільки вантажні поїзда, відправлення пасажирських поїздів по неправильній колії дозволяється лише у виняткових випадках за наказом чергового дирекції залізничних перевезень;

- п. 5.16 «Методичних рекомендацій щодо дій працівників господарств Укрзалізниці» затверджено Наказам Державної адміністрації залізничного транспорту України 20 грудня 2004 року №992-ЦЗ - у частині забезпечення безпеки пасажирів шляхом відповідного вибору колій для пропуску поїздів станцією ОСОБА_8 та прилеглими перегонами.

В результаті чого ОСОБА_5 не проконтролювала належним чином рух поїздів, не забезпечила безпеку пасажирів шляхом відповідного вибору колії для пропуску поїздів станцією ОСОБА_8 та прилеглими перегонами, не вибрала маршрут слідування поїзда №4304, так щоб останній не пролягав між маршрутом слідування пасажирського поїзда №131 та пасажирською будівлею, надала дозвіл на слідування поїзда №4304 між пасажирським поїздом №131 та пасажирською будівлею ст. Балта, в результаті чого, місце схрещення (розїзду) пасажирського поїзда №131 слідуючого сполученням «Сімферопіль-Хмельницький», та поїзду №4304 електровоз №1089 слідуючого резервом по направленню «Слободка-Помічна»,- відбулося на ст. Балта під час знаходження на другій колії пасажирського поїзда «Сімферопіль-Хмельницький» на стоянці для посадки та висадки пасажирів, та слідуючого в цей час по першій колії поїзда №4304 між будівлею вокзалу та пасажирським поїздом «Сімферопіль-Хмельницький».

Внаслідок чого, пасажир ОСОБА_9, яка в темний час доби, не звернувши увагу на наближення по 1-му залізничному шляху резервного поїзду (електровозу) №4304, слідуючи на посадку в пасажирський поїзд «Сімферопіль-Хмельницький», переходячи залізничні шляхи по другому центральному пішохідному переходу, була смертельно травмована ударом виступаючих бічних частин електровозу №4304, та згідно висновку судово-медичної експертизи №86 від 31.08.2007 отримала тяжкі тілесні ушкодження , від яких померла на місці пригоди.

Відповідно до наказу №45/ОС від 27.02.2007, ОСОБА_4 призначено на посаду машиніста електровоза локомотивного депо ст. Помічна ОСОБА_8 залізниці, та на нього покладено наступні обовязки:

- забезпечувати безпеку руху на основі ретельного виконання ПТЕ, чинних нормативних актів (інструкцій, наказів, вказівок);

- забезпечувати виконання графіка руху поїздів та завдань на маневрову роботу, не допускаючи спрощень, порушень вимог ПТЕ та інших нормативних актів;

- виконувати встановлені та впроваджувати передові, безпечні методи водіння поїздів та виконання маневрової роботи, вміло діяти у нестандартних та аварійних ситуаціях, згідно з розробленими у депо та на залізниці посібниками і рекомендаціями.

30.08.2007, близько 03.00 години, ОСОБА_4, знаходячись на робочому місці і виконуючи обовязки машиніста електровоза №4304, рухаючись на зазначеному поїзді (електровозі) по 1-му залізничному шляху ст. Балта Одеської залізниці між пасажирською будівлею та пасажирським потягом №131 сполученням «Сімферополь-Хмельницький», що знаходився на 2-му залізничному шляху вказаної станції, грубо порушуючи вимоги п. 1.4 «Правил технічної експлуатації залізниць України», затверджених Міністерством транспорту України від 20 грудня 1996 року з відповідними змінами (далі Правил), згідно якого працівники залізничного транспорту повинні забезпечувати безпеку пасажирів; п. 16.38 Правил, згідно якого під час ведення поїзда машиніст та його помічник зобовязані забезпечити безпечний рух поїзда, з точним дотриманням графіка руху, стежити за вільністю колії, сигналами, сигнальними покажчиками та знаками, виконувати їх вимоги і повторювати один одному всі сигнали, що подаються світлофорами, сигналами зупинки та зменшення швидкості, що подаються з колії і поїзда, стежити за станом і цілісністю поїзда, а на електрифікованих ділянках, крім того, і за станом контактної мережі, при проходженні по станційних коліях подавати встановлені сигнали, стежити за правильністю маршруту, за вільністю колії та сигналами, що подаються працівниками станції, негайно вживати заходів до зупинки в разі загрози безпеці руху чи для запобігання наїзду на людей; п. 16.39 Правил, згідно якого машиніст поїзда повинен мати гальмівні пристрої завжди готовими до дії, в разі несподіваної подачі сигналу зупинки або раптового виникнення перешкоди негайно застосовувати пристрої екстреного гальмування для зупинки поїзда; п. 3.18.1 «Інструкції локомотивній бригаді», затверджена наказом Укрзалізниці 22 листопада 2002 року №ЦТ-0106, згідно якого машиніст локомотива зобовязаний забезпечувати безпеку руху на основі ретельного виконання вимог ПТЕ, чинних нормативних актів (інструкцій, наказів, вказівок), не зважаючи на те, що ним було встановлено, що на 2-й колії ст. Балта знаходиться пасажирський поїзд,а поїзд під його керуванням рухається по 1-й колії, тобто між вокзалом ст. Балта та пасажирським поїздом, що заборонено п.18 ТРА станції ОСОБА_8 (Технічно-розпорядчий акт станції ОСОБА_8 залізниці, затверджений наказом начальника відділу перевезень ОСОБА_8 дирекції залізничних перевезень №15\ДНН-1 від 11 грудня 2006 року),- не оцінив зазначену ситуацію як таку, що загрожує безпеці руху, своєчасно не вжив заходів до зупинки поїзда №4304 шляхом екстреного гальмування, внаслідок чого, пасажир ОСОБА_9, яка в темний час доби не звернувши увагу на наближення по 1-му залізничному шляху резервного поїзду (електровозу) №4304, переходячи залізничні шляхи по другому центральному пішохідному переходу, була смертельно травмована ударом виступаючих бічних частин електровоза №4304.

В апеляційній скарзі захисники ОСОБА_3 та ОСОБА_6 просять скасувати вирок суду від 17 березня 2016 р. у відношенні ОСОБА_5 за ч. З ст. 276 КК України та закрити кримінальне провадження у відношенні неї за відсутністю в її діях складу злочину.

Допитати у якості свідків експертів: ОСОБА_10 та ХНДІСЕ. Цілковито впевнений у тому, що Вирок Балтського районного суду від 17.03.2016 р. постановлений з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає негайному скасуванню з закриттям кримінального провадження відносно ОСОБА_11 у звязку із відсутністю в її діях складу злочину.

У звязку зі специфічністю справи, захист на першому ж засіданні, намагався звернути увагу Суду на те, що при розгляді даної кримінальної справи, Суду необхідно буде обовязково вивчити та надати саме правову оцінку нормативним документам, які регламентують роботу залізничного транспорту України, а саме: Правила технічної експлуатації залізницькраїни (надалі ПТЕзУ), Інструкцію з руху поїздів і маневрової роботи на залізницях України, ТРА ст. Балта, Інструкцією «Про порядок користування пристроями диспетчерської централізації, організації руху поїздів на дільниці Обхідна-Підгородна» - інструкція АРМ ДНЦ, Наказ Мінтранспорту України № 032/Н від 30.01.2006 року «Про взаємний контроль працівників залізниці щодо забезпечення безпеки руху поїздів та маневрової роботи» та додаток до 1 до нього «Про взаємний контроль працівників залізниці щодо забезпечення безпеки руху поїздів та маневрової роботи», яким затверджено «Порядок взаємного контролю працівників ОСОБА_8 залізниці при русі поїздів» та інших актів, але суд не звернув належної уваги на ці нормативні документи та не дав їм належної правової оцінки, у звязку з чим і виніс незаконний вирок по відношенню до ОСОБА_11.

Підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції відповідно до статті 409 КПК України є:

1.Неповнота судового розгляду.

2.Невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження.

3.Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

4.Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Порушення норм процесуального права:

Суд повністю проігнорував вступивши в силу Ухвалу апеляційного суду Одеської області від 08.11.2010 р., якою Вирок Балтського районного суду від 26.02.10 р. у відношенні засуджених ОСОБА_12 та ОСОБА_4 за ч. З ст. 276 КК України був скасований за мякістю та направлений до Балтського районного суду на новий розгляд.

Суд, при розгляді справи по суті, не зважаючи на те, що Ухвала апеляційного суду Одеської області від 08.11.2010 р. є в силі , її до уваги не узяв зовсім, а лише у Вироку вказав наступне: (аркуш Вироку 13 абзац 4) «Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 08.11.2010р. (т.1 а.с. 204- 208) було скасовано вирок Балтського районного суду від 26.02.10 р. за мягкістю призначеного покарання відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_12, після чого справа була повернута на додаткове розслідування, та надійшла до суду (за КПК України 2013 р.) з додатковими обставинами, та частково зміненими обвинувачуваними особами», як і не узяв до уваги Висновок повторної комісійної судової інженерно-технічної експертизи № 5103 ХНДІСЕ, яку як доказ узяв до уваги та постановив ухвалу апеляційний суд Одеської області 08.11.2010 р., вказавши наступне: «(аркуш Вироку 11 абзац 5) аналізуючи інженерно-технічну експертизу Харківського НДІ судових експертиз № 5103 від 29.08.08 р. (т.1 а.с.190-200), яку сторона звинувачення як доказ по справі не надавала, але судом було залучено до справи, як доказ за ініціативою сторони захисту обвинуваченої ОСОБА_11, - суд враховуючи, що при проведені даної експертизи, експерти не аналізували такі фактичні дані, та не витребовували додаткові матеріали, як: відомості допустимих швидкостей часу чистого ходу, розгону, сповільнення локомотиву на дільниці Помічна - Котовськ; відомості з виписки швидко вимірювача поїзда № 4304 (т.2 а.с. 224), (т.1 а.с. 95); взагалі не досліджувалося питання, чим мав машиніст ОСОБА_4 технічну можливість зупинки до місця контакту з потерпілою, при належному виконанні ПТЄ з моменту виникнення у нього безпечної ситуації для пасажирів; дії поїзного диспетчера аналізу зовсім не піддавалися, тому суд вважає, що дана експертиза проведена без наявності в розпорядженні експертів всіх необхідних матеріалів, що призвело до неповноти експертизи, тому суд її до уваги не приймає».

Суд також грубо порушив і вимоги ст. 338 КПК України.

Прокурор, який підтримував обвинувачення у суді, заявив клопотання про необхідність зміни обвинувачення. Суд, надав йому таку можливість, однак прокурором обвинувачення, відповідно до вимог ст. 338 КПК України змінене не було, оскільки не змінилася правова кваліфікація або обсяг обвинувачення. Отже надана прокурору перерва для складання (нового обвинувачення) є також порушенням принципу безперервності судового засідання.

Суд грубо порушив вимоги ч. 12 ст. 290 КПК України.

Відповідно до частини 12 статті 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті (ст. 290 КПК України), суд не має права допустити відомості, що містяться в них як докази.

Суд першої інстанції діючи з обвинувальним ухилом, порушуючи вимоги ч. 12 ст. 290 КПК України долучив до справи докази, які не були відкриті стороні обвинувачення (захиснику обвинуваченої ОСОБА_13) та використав їх у якості належних та допустимих доказів під час винесення вироку відносно ОСОБА_11.

В частині долученя доказів до матеріалів справи зазначені дії суду можуть бути поясненні тим фактом, що у справі двоє обвинувачених та вирішуючи питання щодо належності доказів в частині вирішення питання вини ОСОБА_4 зазначені докази є допустимими і можуть бути долучені до справи та використані в якості доказів для обґрунтування його вини.

Виправлення процесуального порушення у вигляді не відкриття доказів стороні обвинувачення можливе лише до спрямування обвинувального акту до суду.

До спрямування обвинувального акту до суду прокурор повинен був пересвідчитись, що особа, яка за його дорученням відкривала матеріали стороні обвинувачення виконала зазначене доручення належним чином, або самостійно відкрити матеріали досудового розслідування захиснику ОСОБА_6

Виправлення судом зазначених процесуальних порушень не передбачено діючим КПК України. Наслідком не відкриття матеріалів, відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК України, є неможливість допуску їх як доказів підчас вирішення питання про винуватість ОСОБА_5

Висновки суду щодо порушення ОСОБА_11 техніко-розпорядчого акту станції ОСОБА_8 та невірного вибору колії для потяга 4304.

Аналізуючи даний висновок необхідно враховувати, що у період, що підлягає розгляду, на робочому місці поїзного диспетчера перебував лише витяг з ТРА станції ОСОБА_8, який містив відомість колій (схема колій станції ОСОБА_8), Нецентралізовані стрілки які не обслуговуються черговим стрілочного поста, закріплення вагонів на коліях станції.

А також враховувати, що відповідно до П. 15.2 Правил технічної експлуатації залізниць України поїзний диспетчер не входить до числа осіб які здають заліки зі знання ТРА станції та до числа осіб на робочому місці яких має знаходитись ТРА станцій.

Інструкцією з руху поїздів та маневрової роботи на залізницях України обовязок знати ТРА станції покладено на чергових по станції.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7Д, просить скасувати вирок Балтського районного суду Одеської області від 17 березня 2016 року по кримінальній справі № 493\2694\14-к, номер провадження: 1-кп\493\6\16, ухвалений відносно засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в звязку з тим що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст. 413 ч.І п. п. 1, 2 КПК України), його висновки невідповідають фактичним обставинам справи (ст. 411 ч.І п.1, 2, 3, 4 КПК України); ступень тяжкості кримінального правопорушення не відповідає призначеному судом засудженим ОСОБА_4 та ОСОБА_5 покаранню через свою мякість ( ст. 414 КПК України) так як судом першої інстанції безпідставно застосована до засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 ст. 75 КК України;та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Вироком Балтського районного суду Одеської області від 26 лютого 2010 року ОСОБА_4 визнаний винним в скоєнні злочину передбаченого ст. 276 ч. З КК України та за скоєний злочин йому призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на один рік.

Вказаний вирок суду мною був оскаржений в апеляційному порядку.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 18 листопада 2010 року моя апеляційна скарга була задоволена а вище вказаний вирок суду було скасовано так як суд першої інстанції безпідставно застосував до засуджених (ОСОБА_4 та інших) ст. 75 КК України.

Незважаючи на це вироком Балтського районного суду Одеської області від 17 березня 2016 року ОСОБА_4, ОСОБА_5 визнані винними в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 276 ч. З КК України і кожному із них призначено покарання у вигляді пяти років позбавлення волі. У відповідності зі ст. 75 КК України суд звільнив ОСОБА_4 та ОСОБА_5 від відбуття зазначеного покарання з іспитовим строком на три роки.

Таким чином суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність застосувавши до ОСОБА_4 та ОСОБА_5 ст. 75 КК України.

Крім того суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки:

Так згідно висновку Харківської НДІ судових експертиз №5103 від 29 серпня 2008 року (т.1, а.с. 190-200) «с технической точки зрения, действия пассажира ОСОБА_14 не оказывали влияния на действия дежурной по станции ОСОБА_15 и машиниста ОСОБА_16 в части обеспечения ими безопасности движения.»

Однак суд першої інстанції не прийняв висновок названої експертизи як доказ по справі.

Крім того в порушення вимог ст. 66 КК України суд першої інстанції визнав як обставиною що помякшує відповідальність засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 «поведінку потерпілої, яка знаходилась в легкому стані спяніння та в наявності невідповідності нормативних та фактичних дій постраждалої ОСОБА_14 у частині забезпечення власної безпеки під час перебування на станції ОСОБА_8...» що суперечить не прийнятим до уваги судом першої інстанції висновкам Харківської НДІ судових експертиз № 5103 від 29 серпня 2008 року (т.1, а.с. 190-200) яка передбачала що «с технической точки зрения, действия пассажира ОСОБА_14 не оказывали влияния на действия дежурной по станции ОСОБА_15 и машиниста ОСОБА_16 в части обеспечения ими безопасности движения.»

Таким чином суд першої інстанції безпідставно визнав вказану обставину як ту яка помякшує відповідальність засуджених.

Також вважаю що суд першої інстанції, при призначенні засудженим покарання, належним чином не врахував їх відношення до вчиненого кримінального правопорушення.

Так засуджені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не визнали себе винними в скоєнні вище вказаного злочину, не вибачились переді мною, як потерпілим. А ОСОБА_4, в перервах між судовими засіданнями, ще й насміхався та знущався наді мною, зухвало заявляючи мені що його за цей злочин ніхто не позбаве волі.

Суд також не врахував що засуджені мені жодної копійки не сплатили в рахунок відшкодування спричиненої матеріальної та моральної шкоди.

При таких обставинах вважаю що тільки реальне позбавлення волі засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 буде справедливою, законною та обгрунтованою мірою їх покарання за скоєний ними' злочин.

Таким чином суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст. 413 ч.І п. п. 1, 2 КПК України), а його висновки невідповідають фактичним обставинам справи ( ст. 411 ч.І п.1, 2, 3, 4 КПК України);

-ступень тяжкості кримінального правопорушення не відповідає призначеному судом засудженим ОСОБА_4 та ОСОБА_5 покаранню через свою мякість ( ст. 414 КПК України).

В апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_2 просить дослідити, в якості доказу відеозапис допиту експертів Лівівського НДІСЕ ОСОБА_17 та ОСОБА_18; скасувати вирок суду в частині визнання винним ОСОБА_4 в скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 276 КК України; ухвали виправдувальний вирок, кримпіналтьне провадження закрити. Вважає, що вирок не відповідає вимогам чинного законодавства, під час винесення вироку, суд першої інстанції встановив порушення ОСОБА_4 вимог п.1.4, 16.38, 16.39 «Правил технічної експлуатації залізниць України», п.3.18.1 «Інструкції локомотивній бригаді» № ЦТ 0106. Суд першої інстанції упереджено не надав оцінку всім доказам по справі, та не зазначив, що допмитані у судовому засіданні експерти, які проводили експертизу поясняли, що вони не можуть стверджувати, що без пасажирів на путі лоркомотиву №4304 требо було застосувати екстрене гальмування, такі дії суперечили б інструкції експлуатації гальм, а також зазначили, що не виключають можливості того, що машиніст побачив пасажирський поїзд та постраджалу в один і той самимй момент.

Суд першої інстанції не зазначив, яким саме чином ОСОБА_4 було встановлено, що на 2-й колії ст. Балта знаходиться пасажирський поїзд та в який момент він це встановив.

Оскільки в інших частинах ст. 276 КК України не передбасені наслідки, які б охоплювали смерть однієї людини, то у випадках заподіяння смерті одному потерпілому внаслідок порушення правил безреки руху або експлуатації залізничного транпорсту вчинене слід кваліфікувати за ч.1 ст. 276 та ч.1 ст. 119 КК України. Таким чином в діях ОСОБА_4 відсутня кваліфікуюча ознака злорчину за п.3 ст. 276 КК України і з цих підстав, таке кримінальне провадження підлягає закриттю.

Заслухавши доповідача, прокурора, який вважав залишити апеляційні скарги без заоволення, а вирок суду без змін, як такий, що відповідає вимогам закону, з урахуванням того, що суд першої інстанції розглядав справу без предявленого обвинувачення, адвокатів ОСОБА_2, ОСОБА_3 та обвинуваченних ОСОБА_5 Та ОСОБА_4, які просили вирок суду скасувати, апеляційні скарги задовольнити в повному обсязі,ввчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду підлягає скасуванню з наступних підстав.

Згідно ст..291 ч.2 п.5 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статі частини статі закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Дані які відображені в обвинувальному акті свідчать про те, що слідчий фактично виклав обставини по справі, які не відповідають об ставинам справи, які вже раніше розглядались судами першої і другої інстанціями, а обвинувваченняґ не було сформульовано належним чином.

При відсутності належним чином сформульованого обвинувачення, допит свідків і перевірка доказів по справі є незаконним і при таких обставинах колегія суддів не змогла дати їм належну оцінку. При таким обставинах колегія суддів приходить до висновку, що даний вирок підлягає скасуванню і в силу ст.. 412 ч.1 КПК України направленню справи на новий розгляд в той же суді в іншому складі суду.

При новому розгляді суд першої інстанції повинен перевірити правильність надходження справи до суду першої інстанції з урахуванням того, що суди першої та другої інстанцій вже неодноразово розглядали цю справу і по ній приймалися судові рішення, які є обовязковими для виконання, притягувались інші особи до кримінальної відповідальності, предявлялось обвинувачення зі складанням обвинувального висновку, справа розглядалась в рамках КПК України редакції ст.. 1961 року і згідно перехідних і кінцевих положень. Нового КПК України справа повинна була розглядатись по старому законодавству, обґрунтованість нового обвинувального акту, правильність кваліфікації дій всіх обвинувачених по справі.

Після вирішення даних питань вирішити можливість розгляду справи і необхідність поновлення справи для її розгляду по суті яка незаконно була знищена працівниками досудового слідства.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407,412 ч.1-416, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Одеської області, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_2 та ОСОБА_3, потерпілого ОСОБА_14 задольнити частково.

Вирок Вирок Балтського районного суду Одеської області від 17.03.2016 року відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_4А, за ст. 276 ч.3 КК України скасувати і справу направити на новий розгляд в той же суд та іншому складі.

Судді: Гончаров О.О. Бритков С.І. Потанін О.О.

З оригіналом згідно суддя: Потанін О.О.