Постанова № 62575552, 26.10.2016, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

"26" жовтня 2016 р. справа № П/811/3447/15

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Панченко О.М. (доповідач),

суддів: Іванова С.М., Коршуна А.О.,

при секретарі судового засідання Яковенко О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Ліквідаційної комісії Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області

на постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 08 липня 2016 р. у справі №П/811/3447/15

за позовом ОСОБА_1

до Міністерства внутрішніх справ України, Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області, Олександрійського РВ УМВС України в Кіровоградській області, Національної поліції України,

про визнання протиправним та скасування наказу, призначення на посаді, виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди, -

встановив:

У грудні 2015 року позивач звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області № 383 о\с від 06.11.2015 року в частині звільнення лейтенанта міліції ОСОБА_1 (М-153097) оперуповноваженого кримінальної міліції у справах дітей кримінальної міліції Олександрійського районного відділу Управління МВС України в Кіровоградській області з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил за п. 64 "г" через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі;

- зобов'язати Міністерство внутрішніх справ України (м. Київ, вул. Академіка Богомольця, 10, код ЄДРПОУ 00032684) прийняти ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1) на службу в Національну поліцію та призначити на посаду, яка відповідає кваліфікації та досвіду роботи;

- зобов'язати Міністерство внутрішніх справ України виплатити на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 07 листопада по 01 грудня 2015 року у розмірі 3180,75 гривень 75 копійок;

- стягнути з Міністерства внутрішніх справ України моральну шкоду у розмірі 20 000 грн.;

- стягнути з Міністерства внутрішніх справ України витрати на правову допомогу у розмірі 5 512 гривень.

Постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 08 липня 2016 р. позов задоволено частково, а саме:

- змінено підставу звільнення ОСОБА_1 у наказі Управління міністерства внутрішніх справ України у Кіровоградській області від 06 листопада 2015 року №383 о/с на пункт 64 "з" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (у зв'язку з переходом у встановленому порядком на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації)).

В іншій частині позову відмовлено.

Постанова суду в частині задоволених позовних вимог мотивована тим, що оскаржений наказ Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області в частині підстави звільнення суперечить сукупності приписів пунктів 9-10 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закон України "Про Національну поліцію" (позивач виявив бажання працювати в поліції) і фактичним обставинам справи. В Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області виник обов'язок звільнити позивача зі служби в органах внутрішніх справ на підставі пункту 64 "з" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991р. №114, (у зв'язку з переходом у встановленому порядком на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації)).

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, відповідач в особі Ліквідаційної комісії УМВС України в Кіровоградській області оскаржив її в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі заявник посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Заявник, зокрема, зазначив, що звільнення на підставі п.9 Прикінцевих та перехідних положень розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" здійснюється на підставі поданого особою рапорту, про що зазначається у самому наказі. Також п.9 Прикінцевих та перехідних положень розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" не передбачає обов'язок органів поліції щодо прийняття на службу до поліції, навпаки за наявності декількох умов, вказаних у ньому, працівник міліції може бути прийнятий на службу до поліції.

Однією з умов прийняття на службу в поліцію є не лише бажання особи проходити службу в поліції, а її згода на прийняття на службу до поліції, яка може бути висловлена лише в заяві про прийняття цієї особи на службу до поліції.

На думку заявника, не є достатнім і допустимим доказом бажання позивача проходити службу в поліції список осіб, які виявили бажання проходити службу в поліції від 27.10.2015р., складання якого не передбачено жодною нормою права. Не є достатніми і допустимими доказами бажання позивача служити в поліції і покази свідків, допитаних під час слухання справи, оскільки вони не могли та не можуть слугувати підставою видання наказу.

Відповідно до частини першої статті 18 Закону України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ "Про міліцію" (який був чинний на момент звільнення позивача) порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затверджуваним Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. № 114, працівники міліції, які в установленому порядку прийняті до ОВС, здійснюють саме проходження служби в зазначених підрозділах.

Будь-яке переміщення по службі на посаду чи вибуття у відпустку потребує від працівника ОВС подання рапорту в письмовій формі. Вказаний рапорт є підставою для прийняття наказу в тому числі і при звільненні.

Кіровоградський окружний адміністративний суд вдався до припущень та в оскарженому рішенні сказав, що не виключає можливості втрати рапортів.

Як доказ суд взяв саме факт навчання позивача у навчальному закладі МВС України, хоча на момент служби позивач мав освітньо-кваліфікаційний рівень "бакалавр", який є достатнім для обіймання ним займаної посади. Навчання здійснюване ним мало заочну форму. Тобто непов'язані між собою обставини та дії суд вирішив прирівняти до наміру проходити службу в Національній поліції, всупереч нормам матеріального права які вимагають волі особи у вигляді рапорту з вказанням підстави звільнення (пункту) та на ім'я саме керівника органу який прийняв ОСОБА_1 на службу та дозволяв йому вибувати на навчання у відпустки та переміщуватись по службі.

Суд першої інстанції не звернув уваги на норми матеріального права п. 10 розд. XI Прикінцевих та перехідних положень ЗУ "Про Національну поліцію" №580-VIII від 02.07.2015 р. де вказано, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Пунктом 64 "г" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. № 114, (в редакції постанови КМУ №885 від 28.10.2015 р. чинної на день звільнення) передбачено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

ОСОБА_1 не висловив бажання (ні в письмовому ні в усному порядку) продовжити службу в органах Національної поліції України, з відповідним рапортом про переведення до керівництва УМВС в області він не зверталась. Довідки містяться в матеріалах судової справи.

З 27 жовтня по 6 листопада 2015 року днів ОСОБА_1 не подав жодного рапорту із зазначенням підстав за Положенням про проходження служби.

Видання наказу про звільнення працівника міліції з органів внутрішніх справ за п.64 "з" Положення про проходження служби у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу в інше відомство можливе лише на підставі листа відомства, до якого цей працівник переводиться, що направляється на підставі поданої на ім'я керівника Національної поліції заяви. Після чого відповідно до ч.1 ст.48 Закону України "Про Національну поліцію" вказані особи наказами Національної поліції України призначалися на посади поліцейських з 07.11.2015р.

Відповідно до п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992р. № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" при ліквідації підприємства з одночасним утворенням нового підприємства працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

Просить скасувати постанову суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нову - про відмову в задоволенні позову.

Представники сторін по справі, належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, у судове засідання не з'явилися, що не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до ч.1 ст.41 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, що позивач проходив службу в органах внутрішніх справ, обіймаючи посаду оперуповноваженого кримінальної міліції у справах дітей кримінальної міліції Олександрійського РВ УМВС України в Кіровоградській області, та навчався у вищому навчальному закладі МВС.

Відповідно до приписів пункту 8 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закон України "Про Національну поліцію", який набрав законної сили, ОСОБА_1 з дня його опублікування (06 серпня 2015 року) попереджений про майбутнє звільнення.

Згідно доводів позивача, 6 листопада 2015 року в приміщенні Олександрійського РВ УМВС України в Кіровоградській області в присутності працівника ОСОБА_2 він написав рапорт про звільнення зі служби з органів внутрішніх справ у зв'язку з переходом на службу до Поліції. Рапорт залишив в кабінеті, в якому перебувала ОСОБА_2

В суді першої інстанції свідок ОСОБА_2 пояснила, що позивач після прибуття з навчання з'явився до Олександрійського РВ УМВС України в Кіровоградській області з метою написати рапорт про бажання проходити службу в органах поліції. Стверджувала, що збирати рапорти атестованих працівників (за встановленою формою) їй доручило керівництво Олександрійського РВ УМВС України в Кіровоградській області.

Керівник Олександрійського РВ УМВС України в Кіровоградській області підтвердив показання свідка ОСОБА_2І . в частині надання доручення (том 2 а.с.61).

У запропонованій формі написання рапорту не зазначалась майбутня посада (Том 1 а.с.217).

Цю форму надіслало Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області (том 1 а.с.213-216).

27 жовтня 2015 року Олександрійське РВ УМВС України в Кіровоградській області подало до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області список працівників, які виявили бажання продовжувати службу в органах поліції (том 2 а.с.27-29, 39-43).

Цей список склала ОСОБА_2 Серед згаданих працівників зазначено і ОСОБА_1

03 листопада 2015 року Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області надіслало до Олександрійського РВ УМВС України в Кіровоградській області зразки рапорту про звільнення з органів внутрішніх справ у зв'язку з переходом до поліції та заяви про прийняття на службу до неї.

Свідок ОСОБА_3, котра обіймала посаду працівника кадрової служби Олександрійського РВ УМВС України в Кіровоградській області, в суді першої інстанції показала, що:

- рапорти працівники писали 06 листопада 2015 року в актовій залі;

- рапорти не реєструвались, а складались на столі в цій же залі;

- вона не чула, щоб ОСОБА_1 публічно висловлювався про небажання проходити службу у поліції, як і не бачила факту написання ним рапорту;

- рапорти працівники подавали протягом дня;

- рапорти передавались нею до Управління того ж дня і їх кількість не зазначалась у жодному письмовому документі, який би доводив факт отримання (передачі);

- заяви про прийняття на службу до поліції працівники складали наступного дня.

06 листопада 2015 року керівник Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області прийняв наказ №383 о/с про звільнення ОСОБА_1 зі служби в органах внутрішніх справ на підставі пункту 64 "г" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. № 114 (том 1 а.с.14).

З наказом про звільнення позивач ознайомлений того ж дня, що доводиться його підписом у розписці (том 1 а.с.59-60).

Керівник Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області (далі - Управління поліції) призначений на посаду наказом поліції від 06 листопада 2015 року №2 о/с з наступного дня.

З дня звільнення ОСОБА_1 не звертався до Головного управління Національної в Кіровоградській області з заявою про прийняття на службу як колишнього працівника органів внутрішніх справ, який виявив бажання проходити службу у поліції (том 2 а.с.215).

Керівник Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області повідомив, що жодному працівнику Олександрійського РВ УМВС України в Кіровоградській області, які 07 листопада 2016 року подали заяву про прийняття на службу, не відмовили у задоволенні (том 2 а.с.123).

Суд першої інстанції дійшов до висновку про задоволення позову в частині вимог про зміну підстави звільнення ОСОБА_1 у наказі Управління міністерства внутрішніх справ України у Кіровоградській області від 06 листопада 2015 року №383 о/с у зв'язку з тим, що:

- до 06 листопада 2015 року (включно) в Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області виник обов'язок звільнити позивача зі служби в органах внутрішніх справ, а в Головне управління Національної поліції в Кіровоградській області - вирішити питання про його прийняття на службу до поліції у разі виявлення бажання;

- Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області звільняло працівників Олександрійського РВ УМВС України в Кіровоградській області (06 листопада 2015 року) на підставі пункту 64 "з" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. № 114, (перехід на роботу до іншого центрального органу) виключно на підставі рапорту про таке звільнення та за відсутності доказів прийняття на службу до Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області, оскільки його керівник приступив до виконання обов'язків лише з наступного дня;

- Головне управління Національної поліції в Кіровоградській області розпочало діяльність лише 07 листопада 2015 року, тому позивач не мав змоги до 06 листопада 2015 року направити заяву про прийняття на службу до поліції;

- станом на 06 листопада 2015 року ОСОБА_1 виявив бажання проходити службу в органах поліції. Доказом цього є наявність його прізвища в списку осіб, які виявили таке бажання, котрий складений 27 жовтня 2015 року Олександрійським РВ УМВС України в Кіровоградській області на підставі рапортів працівників. Також факт навчання позивача в навчальному закладі МВС доводить наявність бажання працювати у правоохоронних органах, як і рапорт керівнику Міністерства внутрішніх справ України від 26 жовтня 2015 року;

- на підставі показань свідка ОСОБА_3, суд першої інстанції суд першої інстанції дійшов висновку, що Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області та Олександрійське РВ УМВС України в Кіровоградській області не створили належних умов реєстрації, прийняття, передачі згаданих рапортів. А це не виключає можливість їх втрати. Тому, на думку суду першої інстанції, ОСОБА_1 06 листопада 2015 року подав через Олександрійське РВ УМВС України в Кіровоградській області до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області рапорт про звільнення з органів внутрішніх справ у зв'язку з переходом на службу до органів поліції;

- усі працівники Олександрійського РВ УМВС України в Кіровоградській області не були прийнятті до Головного управління Поліції в Кіровоградській області до 06 листопада 2016 року, однак у зв'язку з цим не звільнялись зі служби в органах внутрішніх справ на тій підставі, на якій звільнили ОСОБА_1 Це є доказом того, що наказ про звільнення позивача в частині підстави прийняття такого рішення носить дискримінаційний характер.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції в частині задоволення позову, з наступних підстав.

Відповідно п.9 та п.10 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

З наведених положень вбачається, що:

- Головне управління Національної поліції в Кіровоградській області мало право, а не обов'язок прийняти позивача на службу до поліції;

- прийняття на службу працівників міліції здійснюється шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону України "Про Національну поліцію". При цьому працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, мають відповідати вимогам Закону України "Про Національну поліцію";

- працівники міліції звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів лише в тому разі, якщо вони відмовилися від проходження служби в поліції або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення.

Судом першої інстанції було встановлено, що позивача з дня публікації Закону України "Про Національну поліцію" - 06 серпня 2015 року було попереджено про наступне вивільнення.

Відповідно до ч.1 ст.70 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування.

В матеріалах справи відсутні будь-які відомості, що упродовж тримісячного терміну з дня публікації Закону України "Про Національну поліцію" позивача було прийнято на службу до поліції.

Досліджені судом першої інстанції докази та свідчення свідків не містять інформації про те, що станом на 06.11.2015 року позивача було прийнято на службу до поліції.

Висновок суду першої інстанції в частині задоволення позову ґрунтується лише на припущенні про те, що позивачем було подано рапорт про переведення його на службу до поліції та намір позивача служити у поліції. Проте, зазначені обставини не можуть свідчити прийняття позивача на службу до поліції на час звільнення.

З наведеного вбачається, що на час прийняття наказу №383 о\с від 06.11.2015 року, в частині звільнення лейтенанта міліції ОСОБА_1, в Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області не було інших передбачених чинним законодавством підстав для звільнення позивача, ніж у зв'язку із скорочення штатів.

З урахуванням викладеного, колегія суддів доходить висновку, що позов позивача в частині вимог щодо зміни підстави звільнення позивача у наказі Управління міністерства внутрішніх справ України у Кіровоградській області від 06 листопада 2015 року №383 о/с на пункт 64 "з" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. №114, також не підлягає задоволенню.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції порушив норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи; висновки суду не відповідають цим обставинам, що є підставою для скасування постанови суду з ухваленням нового рішення відповідно до ст. 202 КАС України.

Керуючись ст.ст. 196, 198, 202 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу Ліквідаційної комісії Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області задовольнити.

Постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 08 липня 2016 р. у справі №П/811/3447/15 скасувати.

В позові відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції в порядку, визначеному ст.212 КАС України.

Головуючий суддя: О.М. Панченко

Суддя: С.М. Іванов

Суддя: А.О. Коршун