Ухвала суду № 62560835, 08.11.2016, Львівський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2016 р. Справа № 876/3528/16

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого суддіЗаверухи О.Б.,

суддівБогаченка С.І., Сапіги В.П.,

за участю секретаря судового засіданняАндрушківа І.Я.,

представника позивачаОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Волинській області на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у Волинській області, Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції у Волинській області, Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 2 про визнання протиправними та скасування рішень, наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

04 квітня 2016 року ОСОБА_3 звернувся в суд з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у Волинській області, Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції у Волинській області, Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 2, в якому просив: визнати протиправним рішення Головного управління Національної поліції у Волинській області в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підп. 1 п. 6 наказу № 85 «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Волинській області»; визнати протиправним та скасувати рішення(висновок) Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції у Волинській області від 19 лютого 2016 року про невідповідність займаній посаді позивача та про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність; визнати протиправним та скасувати рішення(висновок) Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 2 від 27 лютого 2016 року; визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Волинській області від 04 березня 2016 року № 46 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію»; зобовязати Головне управління Національної поліції у Волинській області поновити позивача на посаді інспектора Ківерцівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Волинській області з 09 березня 2016 року; стягнути з Головного управління Національної поліції у Волинській області грошове утримання за час вимушеного прогулу з 09 березня 2016 року по день поновлення на роботі.

На обґрунтування позовних вимог зазначає, що проведення атестації є незаконним, оскільки він не підлягав атестуванню, тому що пропрацював на посаді менше року, його було призначено на посаду в поліції, яка рівнозначна тій, яку він займав в органах внутрішніх справ України, з часу останньої атестації не пройшло 4 роки, а також були відсутні виняткові обставини, які б обґрунтовували проведення його атестації. Вважає, що відповідачі порушили процедуру проведення атестації, оскільки не повідомили позивача до початку співбесіди про персональний склад Атестаційної комісії № 4, чим було порушено його право заявити відвід членам атестаційної комісії; до її складу не було включено представника профспілкового органу та кваліфікованих фахівців за напрямком службової діяльності атестованого. Крім того, зазначає те, що під час прийняття атестаційною комісією рішення про невідповідність займаній посаді йому не було запропоновано переведення на нижчу посаду, а також не здійснено направлення на навчання, з подальшим повторним проведенням атестації. Лише після відмови від переведення на нижчу посаду або після повторної атестації працівник підлягає звільненню. Також, вказує на те, що атестаційною комісією під час прийняття висновку від 19 лютого 2016 року та апеляційною атестаційною комісією під час прийняття висновку від 27 лютого 2016 року про невідповідність його займаній посаді не було враховано його атестаційний лист, характеристику та висновок безпосереднього керівника, які свідчать про його професійний рівень та кваліфікацію в галузі службової діяльності. Також, не було враховано те, що він приймав безпосередню участь в проведенні Антитерористичної операції і є учасником бойових дій. Істотних недоліків в службовій діяльності та особистій поведінці виявлено не було виявлено.

Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2016 року адміністративний позов задоволено повністю. Визнано протиправним рішення Головного управління Національної поліції у Волинській області в частині включення ОСОБА_3 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підп. 1 п. 6 наказу Головного управління Національної поліції у Волинській області № 85 «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Волинській області». Визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції у Волинській області, оформлене протоколом від 19 лютого 2016 року ОП № 15.00003385.0019024. Визнано протиправним та скасовано рішення Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2, оформлене протоколом від 27 лютого 2016 року ОП №15.00004143.0019024. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції у Волинській області від 09 березня 2016 року №46 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію». Поновлено ОСОБА_2 на посаді інспектора Ківерцівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Волинській області з 09 березня 2016 року. Стягнуто з Головного управління Національної поліції у Волинській області на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 9342,83 грн.

Постанова суду першої інстанції мотивована тим, що оскаржувані рішення не ґрунтуються на вимогах Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом міністра внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465, прийняті атестаційною та апеляційною комісією без урахування усіх обставин, що мали значення для їх прийняття, а тому і наказ Головного управління Національної поліції у Волинській області від 09 березня 2016 року № 46 о/с в частині звільнення позивача з посади командира взводу роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції у Волинській області з 09 березня 2016 року є протиправним, оскільки прийнятий на підставі вищевказаних рішень.

Не погодившись з вищенаведеною постановою, Головне управління Національної поліції у Волинській області подало апеляційну скаргу, в якій просило скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що оскаржувана постанова є незаконною та необґрунтованою, прийнята з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Зокрема, зазначає, що позивач фактично просив суд надати оцінку підстав прийняття рішення атестаційною комісією, при задоволенні якого суд першої інстанції підмінив прийняте рішення колегіальним органом та в порушення положень, визначених у ст. 162 КАС України, прийняв нове рішення, яким дійшов висновку про відповідність позивача займаній посаді. Крім того, судом першої інстанції при ухваленні рішення були враховані лише докази, подані виключно стороною позивача та не надано належної оцінки доказам, поданим відповідачем.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_3 перебував на службі в органах МВС України на різних посадах з 03 вересня 2001 року по 06 листопада 2015 року.

Згідно з наказом Голови Національної поліції України від 06 листопада 2015 року №6 затверджено тимчасовий штат органів і підрозділів головних управлінь Національної поліції у Волинській, Луганській та Миколаївській областях(том 1,а.с.211).

Згідно з наказом т.в.о начальника Головного управління Національної поліції у Волинській області ОСОБА_4 від 07 листопада 2015 року №1 о/с ОСОБА_2 (М-125954), який мав спеціальне звання майор міліції, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України Про Національну поліцію призначено до Головного управління Національної поліції у Волинській області як тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ України з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно штатного розпису, з 07 листопада 2015 року: інспектором Ківерцівського відділу поліції з присвоєнням спеціального звання майор поліції(том 1,а.с.15).

Згідно з наказом від 09 березня 2016 року №46 о/с т.в.о начальника ГУ Національної поліції у Волинській області майора поліції ОСОБА_2 (М-125954) інспектора Ківерцівського відділу поліції, з 09 березня 2016 року звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України Про національну поліцію. Підставою для його звільнення з посади слугували висновки Атестаційної комісії № 4 ГУ НП у Волинській області від 19 лютого 2016 року та Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2 від 27 лютого 2016 року, зазначені в атестаційному листі(том 1,а.с.18).

Приймаючи оскаржувану постанову суд першої інстанції прийшов до висновку про обгрунтованість позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, при цьому, вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч.1 ст.57 Закону України Про Національну поліцію атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Згідно з приписами п.5 ч.1 ст.77 вказаного Закону поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Відповідно до п.1 розділу 1 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністра внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465, вона розроблена відповідно до Закону України Про Національну поліцію і визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті НП України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Згідно із п.п.4 та 5 розділу 1 вказаної Інструкції рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Відповідно до ст.57 Закону України Про Національну поліцію, п.3 наведеної Інструкції атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, під час атестації перевіряється, чи відповідають займаній посаді ділова кваліфікація, рівень знань і навичок, інші суспільно значущі якості поліцейського. Атестація повинна сприяти поліпшенню якісного складу поліцейських, їх ефективному використанню, росту професійної компетентності, підвищенню кваліфікації, посиленню організованості, відповідальності, дисциплінованості. Атестація має здійснюватися на засадах законності, об'єктивності, гласності, колегіальності, неупередженості.

З огляду на вищенаведені норми, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що положення ч. 2 ст. 57 Про Національну поліцію необхідно розуміти таким чином, що закріплений у ній перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним. Положення ч. 4 ст. 57 цього ж Закону про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозвязку з положенням ч. 2 ст. 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: імя поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

22 січня 2016 року т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції у Волинській області був виданий наказ №85 про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Волинській області, 25 січня 2016 року був виданий наказ №95 про організацію заходів з тестування поліцейських, а наказом від 03 лютого 2016 року №145 був затверджений персональний склад атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у Волинській області(том 1,а.с.128-131).

Дослідивши зазначений наказ, колегія суддів встановила, що у ньому відсутні посилання на те, що атестування проводиться у зв'язку з виникненням підстав (передумов) для вирішення питання про призначення певних осіб на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про їх переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Крім того, зазначений наказ не визначає перелік осіб, які підлягають атестуванню.

Іншого наказу голови Національної поліції України, який би передбачав, що ОСОБА_3 підлягає атестуванню із зазначенням підстав, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», для проведення атестування щодо нього відповідачами не надано.

Отже, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що рішення Головного управління Національної поліції у Волинській області в частині включення ОСОБА_3 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підп. 1 п. 6 наказу Головного управління Національної поліції у Волинській області № 85 «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Волинській області» є протиправним.

Позивач виявив бажання служити в НП України, а тому з метою підтвердження своїх професійних якостей вирішив пройти атестування та зареєструвався в ЄЦВТМ. 19 лютого 2016 року позивач проходив атестування.

Відповідно до п. 10 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обовязковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Згідно з атестаційним листом майора поліції ОСОБА_3 за результатами атестування позивач з тестування на загальні навички отримав 24 бали із 60 можливих та по професійному тестуванні - 24 бали з 60 можливих, всього 48 балів(том 1,а.с.18).

Відповідно до п. 15 розділу IV вищевказаної Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Пунктами 20-23 тієї ж Інструкції встановлено, що усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Із протоколу Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції у Волинській області від 19 лютого 2016 року ОП №15.00003385.0019024 слідує, що комісією (за - 6, проти - 0) прийнято рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність(том 1,а.с.20).

Згідно із п.5 розділу VI вищезазначеної Інструкції поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Позивач скористався наданим йому правом та оскаржив рішення атестаційної комісії до Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 2, однак за результатами розгляду скарги не було прийнято позитивного рішення в користь ОСОБА_3

Відповідно до п.16 Інструкції про проведення атестування поліцейських атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обовязків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Отже, з аналізу вищевказаної норми слідує, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна та апеляційна атестаційні комісії повинні прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх визначених критеріїв.

Проте, в рішеннях атестаційної комісії, апеляційної атестаційної комісії, в атестаційному листі щодо висновку про те, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, комісіями не вказано: з яких саме підстав комісії дійшли такого висновку, якими конкретними критеріями вони керувалися, приймаючи таке рішення.

ОСОБА_5, ані Інструкція не наділяють членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в поліції виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ'єктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень. Будь-який орган державної влади зобов'язаний Конституцією України діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19 Конституції України). Неухильне виконання цієї норми Основного Закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.

У розділі І атестаційного листа ОСОБА_3 зазначено, що за період служби зарекомендував себе з позитивної сторони, безпосередньо приймав участь у розкритті кримінальних правопорушень, а також у профілактиці правопорушень, здійснював перевірку осіб, які підпадають під дію Закону України «Про адміністративний нагляд», забезпечував публічний порядок під час проведення масових заходів. Сумлінно виконує свої функціональні обовязки. В стройовому відношенні підтягнутий, матеріальну частину табельної вогнепальної зброї та правила її застосування знає і вміло ними володіє. Справі служіння українському народу відданий(том 1,а.с.18).

Згідно з висновком заступника начальника ГУ НП у Волинській області полковника поліції ОСОБА_6 (розділ II атестаційного листа) ОСОБА_3 займаній посаді відповідає (том 1,а.с.18 зворот).

Відповідно до довідки УКЗ ГУ Національної поліції у Волинській області від 02 лютого 2016 року ОСОБА_3 з оцінювання професійної і фізичної підготовки за підсумками 2014-2015 року за функціональну підготовку отримав добре; з вогневої підготовки добре та фізичної підготовки задовільно, про що отримав загальну оцінку добре(том 1,а.с.222-223).

За час служби в органах внутрішніх справ позивач мав пять заохочень та вісім дисциплінарних стягнення, які знято у встановленому законом порядку, що підтверджується витягом із послужного списку позивача.

За результатами проведеної перевірки, передбаченої Законом України Про очищення влади, до ОСОБА_3 заборони, передбачені чч.3 і 4 ст.1 Закону України Про очищення влади, не застосовуються.

На обґрунтування прийнятих Атестаційною комісією № 4 ГУ НП у Волинській області рішення про те, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, Апеляційною атестаційною комісією Західного регіону № 2 рішення про залишення без розгляду скарги поліцейського, відповідачами не було зазначено та не надано будь-яких належних та допустимих доказів.

Щодо заперечень відповідача про дискреційні повноваження комісій за результатами повного та всебічного розгляду зібраних матеріалів на особу та проведення співбесіди, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Процедура проведення співбесіди як етапу атестування повинна бути достатньо прозорою з метою забезпечення того, щоб і особа, яка проходить співбесіду, і керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення. Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Як слідує зі змісту пункту 15 розділу IV Інструкції прийняття одного із зазначених у цьому пункті рішень дійсно є дискреційними повноваженнями атестаційної комісії, які не можуть бути реалізовані іншими особами, у тому числі судом. Водночас, позивач не просить суд прийняти рішення про визнання його таким, що відповідає займаній посаді. Натомість позов містить вимогу про перевірку правомірності прийнятого відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, рішення. Повноваження суду на вчинення таких дій передбачені статтями 2, 6, 17, 105, 162 КАС України. Суд має проконтролювати, чи не є викладені висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення Європейського Суду з прав людини у справах SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS, BRYAN v. THE UNITED KINGDOM, PUTTER v. BULGARIA).

Із наведеного вище випливає, що атестаційна комісія повинна мотивувати своє рішення (висновок) і суд має право контролювати обґрунтованість такого рішення, тобто наведення атестаційною комісією доказів на підтвердження обставин, які комісія вважає встановленими. Ненадання таких доказів є підставою для визнання рішення атестаційної комісії необґрунтованим, а, відтак, - протиправним.

Право особи на доступ до суду, згідно з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із «повною юрисдикцією» тобто, судом що має достатні та ефективні повноваження щодо повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (рішення Європейського суду з прав людини у справах OBERMEIER v. AUSTRIA, GRANDE STEVENS v. ITALY).

За таких обставин суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що рішення Атестаційної комісії № 4 ГУ НП у Волинській області, оформлене протоколом від 19 лютого 2016 року ОП №15.00003385.0019024, про те, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, рішення Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 2, оформлене протоколом від 27 лютого 2016 року ОП №15.00004143.0019024, про залишення без розгляду скарги поліцейського, не ґрунтуються на вимогах п.2 розділу 1, п.3 розділу 3, п.п.13, 15, 16 розділу 6 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затв. наказом Міністра внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465, прийняті атестаційними комісіями без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, тому вищевказані рішення є протиправними та підлягають скасуванню.

Відтак, відповідачем ГУ НП у Волинській області при прийнятті рішення про звільнення позивача не дотримані вимоги п.5 ч.1 ст.77 Закону України Про Національну поліцію.

Відповідно до п.24 Інструкції про проведення атестування поліцейських за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Також висновки апеляційної атестаційної комісії заносяться до атестаційного листа, який підписують голова та секретар комісії, та протягом 5 робочих днів надсилаються для обовязкового негайного виконання керівнику, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Пунктом 28 цієї Інструкції передбачено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Таким чином, невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі має бути доведено працівникові власником або уповноваженим ним органом, тому що саме вони є ініціаторами звільнення. Водночас рішення атестаційної комісії, апеляційної атестаційної комісії не можуть вважатися єдиними доказами виявлення невідповідності працівника займаній посаді чи виконуваній роботі. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

Під час розгляду справи про звільнення працівника через службову невідповідність, суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації працівник не може виконувати покладених на нього трудових обов'язків.

Відповідачем ГУ НП у Волинській області не наведено критеріїв, якими керувався його керівник, приймаючи спірне рішення, та з яких підстав дійшов висновку, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. У звязку з цим, не можна визнати законним звільнення з наведених підстав, лише посилаючись на рішення атестаційної комісії та апеляційної атестаційної комісії.

Суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що оскільки, рішення Атестаційної комісії № 4 ГУ НП у Волинській області від 19 лютого 2016 року, оформлене протоколом від 19 лютого 2016 року ОП №15.00003385.0019024, рішення Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 2 від 27 лютого 2016 року, оформлене протоколом від 27 лютого 2016 року ОП №15.00004143.0019024, які слугували єдиною підставою для винесення наказу т.в.о. начальника ГУ НП у Волинській області від 09 березня 2016 року № 46 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції є протиправними, тому і зазначений наказ також підлягає скасуванню.

З урахуванням вищенаведеного, відповідачі не довели правомірності прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, а тому суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про незаконність звільнення позивача зі служби в поліції.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Обчислення середньої заробітної плати здійснюється на підставі постанови КМ України від 08 лютого 1995 року № 100 Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати, згідно з п.2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою повязані відповідні виплати.

Оскільки ОСОБА_3 звільнений у березні 2016 року, тому сума виплат обчислюється за два попередні календарні місяці до звільнення - січень і лютий 2016 року.

Згідно довідки про середню заробітну плату (дохід) ГУ НП у Волинській області від 13 квітня 2016 року № 387 дохід ОСОБА_3 за вказаний період складає 11440,00 грн (5720 + 5720) за 60 календарних днів; відповідно середньоденний заробіток ОСОБА_3 становить (11440 грн : 60 к.д.) = 190,67 грн(том 1,а.с.121). Час вимушеного прогулу з 09 березня 2016 року по 28 квітня 2016 року становить 49 календарних днів, відтак середній заробіток (грошове забезпечення) за час вимушеного прогулу складає 9342,83 грн (190,67 грн х 49 днів = 9342,83 грн).

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що на користь ОСОБА_3 належить стягнути з ГУ НП у Волинській області суму середнього заробітку (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу з 09 березня 2016 року по 28 квітня 2016 року, всього за 49 календарних днів складає 9342,83 грн.

За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та прийняв постанову з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, тому оскаржувану постанову слід залишити без змін.

Керуючись ст. 160, ст. 195, ст. 196, п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. 200, п. 1 ч. 1 ст. 205, ст. 206, ст. 254 КАС України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Волинській області залишити без задоволення, а постанову Волинського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2016 року у справі № 803/456/16 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий:О.Б. Заверуха

Судді:С.І. Богаченко

ОСОБА_7