Ухвала суду № 62559818, 08.11.2016, Господарський суд Одеської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

______________________________

УХВАЛА

про призначення судової експертизи

"08" листопада 2016 р.Справа № 916/2646/16

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка

До відповідача: Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго

про визнання недійсним рішення комісії

Суддя Д'яченко Т.Г.

Представники:

Від позивача: ОСОБА_1, адвокат за ордером

Від відповідача: ОСОБА_2, представник за довіреністю

Суть спору: Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка звернувся до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго, у якій просить суд визнати недійсним рішення комісії Південного РЕМ з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом №181 від 30.08.2016 року.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 29.09.2016р. порушено провадження у справі №916/2646/16 та призначено справу до розгляду у судовому засіданні.

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги, позивачем було зазначено, що під час здійснення контрольного огляду засобу обліку споживача - Товариства з обмеженою відповідальніістю „Банкет Ка, яке відбулось 03.08.2016р., представниками Південного РЕМ було складено ОСОБА_3 про порушення, у якому зазначено, що на випробувальній колодці по фазам „А, „В, „С встановлено шунтуючі перемички, однак, за твердженням Позивача, ОСОБА_3 про порушення від 03.08.2016р. не може вважатися належним та допустимим доказом порушення Правил користування електричною енергією, оскільки перевірка була проведена без попередження споживача про проведення перевірки, предявлення службового посвідчення та за відсутності споживача або його повноважних представників, у звязку з чим, на думку позивача, Рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформлене протоколом №181 від 30.08.2016р., в частині прийнятих висновків за ОСОБА_3 про порушення №035894 від 03.08.2016р., є недійсним.

Крім того, як зазначає Позивач, під час продовження проведення перевірки на обєкті споживача, яка відбулась 04.08.2016р., представниками Південного РЕМ було складено ОСОБА_3 про порушення, у якому зазначено про порушення пломби енергопостачальної організації на приладі обліку, однак, споживач не погодився з фактом пошкодження пломби, та, зокрема, зазначив, що Відповідачем не було проведено відповідної експертизи щодо можливого пошкодження пломби, у звязку з чим застосована ОСОБА_4 розрахунку обсягу вартості не облікованої електричної енергії внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, застосована бути не може. Приймаючи до уваги викладене, за твердженням Позивача, Рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформлене протоколом №181 від 30.08.2016р., в частині прийнятих висновків за ОСОБА_3 про порушення №035878 від 04.08.2016р., є недійсним.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши у судових засіданнях представників сторін, суд встановив наступне.

При проведені перевірки, яка відбувалась 03 серпня 2016р. на обєкті споживача - Товариства з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка, представниками Південного РЕМ було встановлено відповідні порушення, у звязку з чим було складено ОСОБА_3 про порушення №035894 від 03.08.2016р, у якому зафіксовано, що споживач при користуванні електричною енергією порушив п. 3.34 Правил користування електричною енергією та виявлено встановлення шутнуючих перемичок на випробувальній колодці по фазам „А, „В, „С.

04 серпня 2016р. при продовженні перевірки на обєкті споживача - Товариства з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка, представниками Південного РЕМ було встановлено відповідні порушення, у звязку з чим було складено ОСОБА_3 про порушення №035878 від 04.08.2016р, у якому зафіксовано, що споживачем порушено п. 10.2.21 Правил користування електричною енергією, виявлено порушення пломби енергопостачальної організації та зазначено, що якір не зафіксовано у корпусі пломби. ОСОБА_3 до п. 2 ОСОБА_3 про порушення №035878 від 04.08.2016р. зазначено, що випробувальна колодка №73573324 порушена.

ОСОБА_3 акт було складено та підписано представниками постачальної організації та повноважним представником споживача.

На засіданні комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією було розглянуто ОСОБА_3 про порушення №035894 від 03.08.2016р. та №035878 від 04.08.2016р. та прийнято рішення, яке оформлено протоколом №181 від 30.08.2016р., яким по актам про порушення ПКЕЕ №035894 від 03.08.2016р. та №035878 від 04.08.2016р. проведено перерахунок недоврахованої електроенергії за фактом виявленого порушення під час складання акта №035894 від 03.08.2016р., а саме за період 6 місяців, по потужності, обчисленій виходячи з сили струму трансформаторів 300/5, які встановлені на обєкті (найменша пропускна здатність струму) та розраховано реактивну електроенергію за період 6 місяців відповідно до п. 5.10 ОСОБА_4 обчислення плати за перетікання реактивної енергії, затвердженої Наказом Міністерства палива та енергетики України 17.01.2002р. №19, зареєстрованої в МЮУ 01.02.2002р. №93/6381, відповідно до якого обсяг не облікованої електроенергії складає 464264 кВат/год. - на суму 936541,36грн., в т.ч. ПДВ та обсяг не облікованої реактивної електроенергії складає 464264 кВАр/год. - на суму 83511,86 грн.

На задоволення клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка від 11.10.2016р., ухвалою господарського суду Одеської області було викликано у судове засідання, яке призначено на 02.11.2016р. о 10 год. 00 хв., начальника відділу з контролю за дотриманням договірних величин Південного РЕМ Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго ОСОБА_5, для дачі у судовому засіданні відповідних пояснень по суті заявлених позовних вимог.

У судовому засіданні, яке відбулось 02.11.2016р., судом, представниками сторін та присутнім начальником відділу з контролю за дотриманням договірних величин Південного РЕМ Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго ОСОБА_5 було здійснено перегляд дисків, на яких міститься відеофіксація перевірок, які проводились представниками Південного РЕМ на обєкті споживача з 03.08.2016р. по 04.08.2016р. (наявні у матеріалах справи (а.с. 99,100).

Під час перегляду відеофіксації перевірки, яка відбувалась на обєктів споживача - Товариства з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка 03.08.2016р. та 04.08.2016р. судом встановлено наступне.

При перевірці, яка відбувалась 03.08.2016р., представниками Південного РЕМ було встановлено, що на обєкті споживача - КТПП 2979 був цілий та не пошкоджений замок. Встановлені порушення, які зафіксовано в ОСОБА_3 про порушення від 03.08.2016р., було виявлено представниками постачальної організації через отвір між дверними полотнами, а саме виявлено та зафіксовано в ОСОБА_3 встановлення шунтуючих перемичок на випробувальній колодці.

Представником Південного РЕМ ОСОБА_5 було пояснено суду, що перед початком перевірки, яка відбувалась 03.08.2016р., представниками постачальної організації було запропоновано представнику Товариства з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка надати вільний доступ до КТПН споживача, однак їм було відмовлено.

ОСОБА_3 до пояснень позивача, зазначено суду, що перевірка, яка відбувалась 03.08.2016р., була проведена без попередження споживача про проведення перевірки, предявлення службового посвідчення та за відсутності споживача або його повноважних представників, а відповідний складений ОСОБА_3 від 03.08.2016р. було знайдено наступного дня біля приміщення підприємства.

Додатково, представником Південного РЕМ ОСОБА_5 було зауважено суду, що він не має відповідних повноважень щодо перевірки відповідних документів та встановлення осіб та зазначено, що своє посвідчення присутнім 03.08.2016р. особам від споживача ним було предявлено.

При продовженні перевірки, яка відбувалась 04.08.2016р. на обєкті споживача, представниками Південного РЕМ було встановлено, що випробувальна колодка №73573324 порушена та зафіксовано порушення пломби енергопостачальної організації та зазначено, що якір не зафіксовано у корпусі пломби, у звязку з чим було складено ОСОБА_3 порушення від 04.08.2016р. та зафіксовано виявлене.

На відеозаписі зафіксовано, що на приладі обліку електричної енергії 3 перемички -відсутні, однак, в наявності шматки ізоляції.

ОСОБА_3 від 04.08.2016р. складено та підписано представниками енергопостачальної організації та представником споживача.

Згідно статті 1 Закону України „Про судову експертизу від 25 лютого 1994 року №4038-ХІІ, судова експертиза це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних обєктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні судового слідства.

Згідно положень ст. 41 ГПК України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. При цьому, учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі. В свою чергу, проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу".

Приймаючи до уваги необхідність роз'яснення питань, що виникли при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, судом в судовому засіданні, яке відбулось 02.11.2016р., було відкрито питання щодо необхідності призначення у справі №916/2646/16 судової експертизи, та запропоновано представникам Товариства з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка та Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго надати суду письмові пояснення, з викладенням своєї позиції щодо необхідності призначення у справі №916/2646/16 експертного дослідження, та переліку питань, які необхідно поставити експерту в разі призначення експертного дослідження у справі, з зазначенням експертних установ.

04.11.2016р. до господарського суду Одеської області представником Товариства з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка надані додаткові письмові пояснення, у яких було зазначено, що позивач заперечує проти призначення у справі експертного дослідження, оскільки вважає його недоцільним, однак, у разі призначення судової експертизи, на її вирішення запропоновано поставити наступні питання:

1. Чи містить пломба, направлена на експертне дослідження, сліди механічного пошкодження внутрішніх частин пломби, що однозначно свідчить про те, що вона була знята та потім знов встановлена на своє штатне місце?

2. Чи можливо, виходячи із стану пломби, направленої на експертне дослідження, однозначно стверджувати, що вона була навмисно пошкоджена споживачем для втручання у роботу приладу обліку?

3. Чи могло пошкодження пломби (у разі, якщо експертом буде встановлений такий факт) бути спричинено не навмисно, а в результаті звичайної експлуатації?

4. У разі, якщо експертом буде встановлений факт пошкодження пломби, чи можливо однозначно стверджувати, що таке пошкодження надало можливість споживати електричну енергію поза контролем прибору обліку або із спотворенням його результатів?

5. Чи можливо, на підставі результатів вичитки графіку навантаження прибору обліку електричної енергії Товариства з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка однозначно стверджувати про спотворення результатів прибору обліку або про споживання електроенергії в обхід прибору обліку в окремі періоди?

У судовому засіданні, яке відбулось 07.11.2016р., представником позивача було пояснено суду, що вибір експертної установи задля проведення судової експертизи він залишає на розсуд суду, однак у судовому засіданні, яке відбулось 08.11.2016р., було зазначено суду щодо необхідності проведення експертного дослідження у Одеському науково-дослідному інституті судових експертиз або у Київському науково-дослідному інституті судових експертиз.

04.11.2016р. до господарського суду Одеської області представником Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго надано письмові пояснення по справі щодо проведення судової експертизи та про залучення до матеріалів справи доказів, у яких представник відповідача, у разі призначення судової експертизи по справі, просить доручити її проведення Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора ОСОБА_4.

На вирішення експертизи представником відповідача було запропоновано поставити наступні питання:

1. Чи може щомісячне суттєве змінення значень величини півгодинних зрізів енергії за період інтеграції, зафіксованих у памяті приладу обліку бути наслідком встановлення шунтуючих перемичок, зазначених на схемі малюнку 2?

2. Чи має місце недооблік спожитої електричної енергії даним вимірювальним комплексом при зазначеній схемі підключення лічильника за наявністю вказаних перемичок (малюнок 2)?

ОСОБА_3 до постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №4 Про деякі питання практики призначення судової експертизи, до актів законодавства, якими слід керуватись у вирішенні питань призначення судової експертизи в судовому процесі, відносяться, зокрема, Інструкція про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затверджена наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012р. №1950/5), з урахуванням науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, також затверджених згаданим наказом Міністерства юстиції України.

ОСОБА_3 до п. 1.1. згаданої Інструкції, призначення судових експертиз та експертних досліджень судовим експертам державних спеціалізованих науково-дослідних установ судових експертиз Міністерства юстиції України та атестованим судовим експертам, які не є працівниками державних спеціалізованих установ, їх обов'язки, права та відповідальність, організація проведення експертиз та оформлення їх результатів здійснюються у порядку, визначеному Кримінальним процесуальним, Цивільним процесуальним, Господарським процесуальним кодексами України, Кодексом України про адміністративні правопорушення, Кодексом адміністративного судочинства України, Митним кодексом України, Законами України "Про судову експертизу", "Про виконавче провадження", іншими нормативно-правовими актами з питань судово-експертної діяльності та цією Інструкцією.

ОСОБА_3 до п. 12.1. Інструкції, об'єктами електротехнічної експертизи є електрообладнання, електроприлади, їх частини, фрагменти електропроводів і кабелів, улаштування електрозахисту, електрокомутаційне влаштування, електричні схеми, тощо.

До основних завдань електротехнічної експертизи належать: встановлення причин виникнення аварійних режимів в електричних мережах та електрообладнанні, вплив цих режимів на роботу електроприладів та електробезпеку людини, аналіз роботи електроустановок та їх відповідність нормативним вимогам (п. 12.2. Інструкції).

За результатами розгляду наявних у матеріалах справи доказів, які, на думку суду, не дають можливості встановити усі обставини справи, суд дійшов висновку, що для всебічного, повного і об'єктивного розгляду всіх обставин справи суду необхідні спеціальні знання експерта, у звязку з чим, суд, на підставі ст. 41 ГПК України, призначає у справі №916/2646/16 судову електротехнічну експертизу.

Вирішуючи питання щодо експертної установи, суд зазначає наступне.

ОСОБА_3 до ч. 3 ст. 41 ГПК України, проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу.

Згідно п.1.6. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012р. №1950/5), експертизи та дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції.

В судовому засіданні, яке відбулось 08.11.2016р., представником позивача було надано суду усні пояснення щодо призначення проведення експертного дослідження у Одеському науково-дослідному інституті судових експертиз або у Київському науково-дослідному інституті судових експертиз. Однак, письмового обґрунтування з підтвердженням своєї позиції щодо обраних експертних установ, та з обґрунтуванням своїх заперечень щодо експертної установи, запропонованої з боку відповідача, суду не надано.

В свою чергу, відповідачем, в наданих суду письмових поясненнях від 04.11.2016р., було запропоновано доручити проведення експертного дослідження Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора ОСОБА_4.

В обґрунтування своєї позиції, представником відповідача зазначено, що проведення експертного дослідження у експертній установі за зоною регіонального обслуговування - Одеському НДІСЕ МЮУ не є можливим, оскільки відповідно до інформації щодо атестованих судових експертів на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України, єдиним судовим експертом у галузі електротехніки Одеського НДІСЕ є ОСОБА_6, в провадженні якого перебуває велика кількість досліджень, строки проведення яких значно перевищують допустимі, а також зазначено, що вказаного судового експерта було притягнуто до дисциплінарної відповідальності, за результатами розгляду скарги Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго, що може вплинути на неупередженість експерта при розгляді матеріалів досліджень у справах за участю Відповідача.

В обґрунтування заперечень щодо доручення проведення судової експертизи в Київському науково-дослідному інституті судових експертиз, представником зазначено про дуже тривалий період проведення подібного роду судових експертиз, з посиланням, при цьому, на обставини іншої справи, проведення експертного дослідження по якій, було доручено судом саме зазначеній експертній установі, однак, не проведено установою вже дуже тривалий час, значно перевищуючий термін проведення експертизи, встановлений Інструкцією.

Приймаючи до уваги усе вищевикладене, враховуючи важливість встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення спору по суті, суд приходить до висновку щодо необхідності призначення у справі судової електротехнічної експертизи з дорученням проведення судової експертизи Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора ОСОБА_4 (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8-а).

Керуючись ст.ст. 41, 86 ГПК України, суд

У Х В А Л И В:

1.Призначити у справі №916/2646/16 судову електротехнічну експертизу.

2.Проведення судової електротехнічної експертизи доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора ОСОБА_4 (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8-а).

3.На вирішення судової електротехнічної експертизи поставити наступні питання:

1)Чи зафіксовано у памяті приладу обліку споживання електричної енергії, наданому на дослідження, зміна значень величини півгодинних зрізів енергії за період інтеграції? Якщо так, то чи є така зміна наслідком встановлення шунтуючих перемичок на випробувальній колодці по фазам „А, „В, „С, наявність яких зафіксована під час проведення перевірки на обєкті Споживача, за результатами якої складено ОСОБА_3 про порушення від 03.08.2016 року №035894?

2)Чи мало місце втручання у роботу приладу обліку споживання електричної енергії, наданому на дослідження? Якщо так, то коли та яким чином відбувалось відповідне втручання? Та чи привело таке втручання до недообліку спожитої електричної енергії даним вимірювальним комплексом?

3)Чи мало місце порушення випробувальної колодки 73573324, зафіксоване в ОСОБА_3 про порушення від 04.08.2016 року №035878, складеному під час проведення перевірки на обєкті Споживача? Якщо так, то яке саме порушення мало місце? Та чи привело таке порушення до недообліку спожитої електричної енергії приладом обліку споживання електричної енергії, наданим на дослідження?

4.Направити для проведення експертного дослідження по питанням, поставленим в ухвалі суду, прилад обліку електричної енергії №50099047 та випробувальну колодку №73573324 з пломбою, що упаковані в пакет та опломбовані пломбою №С30804858 згідно ОСОБА_3 про пломбування від 04.08.2016р. (оригінал ОСОБА_3 додається).

5.Витрати на проведення судової електротехнічної експертизи покласти на Публічне акціонерне товариство „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго.

6.Попередити судового експерта про відповідальність, передбачену ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

7.Зобовязати судового експерта представити господарському суду Одеської області експертний висновок.

8.Матеріали справи №916/2646/16 надіслати на адресу Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені заслуженого професора ОСОБА_4 (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8-а).

Суддя Т.Г. Д'яченко