Постанова № 62539113, 04.11.2016, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

04 листопада 2016 року № 826/2097/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Іщука І.О. розглянув у порядку письмового провадження справу

за позовомЮрисконсульта відділу юридичного забезпечення Головного управління Національної поліції у м.Києві ОСОБА_1доГоловного управління Національної поліції у м.Києві, Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в м.Києвіпровизнання протиправним рішення, зобов'язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В:

Юрисконсульт відділу юридичного забезпечення Головного управління Національної поліції у м.Києві ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м.Києва з позовом до Головного управління Національної поліції у м.Києві, Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в м.Києві, в якому просить, з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог:

1) визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії, результати атестування (висновок атестаційної комісії) Головного управління Національної поліції у м.Києві від 27.01.2016 р. з усіма додатками до нього, прийнятого відносно юрисконсульта відділу юридичного забезпечення Головного управління Національної поліції у м.Києві капітана поліції ОСОБА_1;

2) визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у м.Києві від 16.03.2016 р. № 231 о/с в частині звільнення юрисконсульта відділу юридичного забезпечення Головного управління Національної поліції у м.Києві капітана поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції згідно з п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» на підставі атестаційного листа з висновком атестаційної комісії від 27.01.2016 р.

3) поновити капітана поліції ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді юрисконсульта відділу юридичного забезпечення Головного управління Національної поліції у м.Києві;

4) стягнути з Головного управління Національної поліції у м.Києві на користь ОСОБА_1 середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу;

5) допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення капітана поліції ОСОБА_1 на посаді юрисконсульта відділу юридичного забезпечення Головного управління Національної поліції у м.Києві та стягнення середньомісячного грошового забезпечення за один місяць.

Позовні вимоги мотивовані протиправним звільненням позивача з посади з підстав його невідповідності займаній посаді.

Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив суд задовольнити їх повністю. Вважає, що його звільнення відбулося всупереч нормам чинного законодавства.

Представник відповідача 1 в судовому засіданні заперечував проти задоволення позовних вимог та просив суд відмовити в їх задоволенні. Вважає, що оскаржуване рішення прийнято відповідачем у відповідності до вимог чинного законодавства.

Представник відповідача 2 в судове засідання не з'явився, про час, дату та місце судового розгляду справи був повідомлений належним чином, докази чого містяться в матеріалах справи. Про причини неявки в судове засідання не повідомив. Заперечень по суті заявлених позовних вимог не надав.

Зважаючи на неявку в судове засідання представника відповідача 2, суд ухвалив подальший розгляд справи здійснювати в порядку письмового провадження відповідно до ч. 6 ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства України.

Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Наказом Головного управління МВС України в м.Києві від 06.11.2015 р. ОСОБА_1 звільнено з органів внутрішніх справ відповідно до пп. «з» п. 64 Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ (у зв'язку із переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації).

07.11.2015 р. наказом Головного управління Національної поліції у м.Києві ОСОБА_1 призначено на посаду юрисконсульта відділу юридичного забезпечення Головного управління Національної поліції у м.Києві та в порядку переатестації присвоєно звання капітан поліції.

27.01.2016 р. позивача запрошено для участі в атестаційній комісії та, за результатами проведеного атестування (висновку атестаційної комісії) відносно позивача прийнято рішення про його невідповідність займаній посаді, у зв'язку із чим він підлягає звільненню зі служби у поліції через службову невідповідність.

Вважаючи результати проведеного відносно позивача атестування та наказ Головного управління від 16.03.2016 р. № 231 о/с такими, що прийнято та видано з порушенням вимог чинного законодавства, позивач звернувся до суду за захистом своїх законних прав та інтересів.

Досліджуючи надані сторонами докази, аналізуючи наведені міркування та заперечення, оцінюючи їх в сукупності, суд бере до уваги наступне.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 1, ст. 3 Закону України «Про Національну поліцію» від 2 липня 2015 року N 580-VIII (надалі - Закон N 580-VIII) Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

У своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 57 Закону N 580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування закріплені у п. 3 розділу І Інструкції № 1465.

Згідно з ч.ч. 3, 4 ст. 57 Закону N 580-VIII атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Тобто, як вбачається з вище викладених норм, прийняття рішення про проведення атестації щодо конкретного поліцейського та проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, вище перелічені підстави для проведення атестації з метою вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема, за фізичним станом, у зв'язку із хворобою, неналежною професійною підготовкою, порушенням порядку та правил несення служби. Проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є можливістю у той чи інший спосіб залишення на службі та, як крайній захід, звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи із професійних, моральних і особистих якостей.

Вище викладене узгоджується із висновком Верховного Суду України, викладеним у постанові від 11 березня 2014 року №21-13а14.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри визначено Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України 17 листопада 2015 року N 1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за N 1445/27890 (надалі - Інструкція N 1465).

Відповідно до пп. 2 п. 1 розділу IV Інструкції № 1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають: складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Разом з тим, в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які свідчать про підстави проведення атестування, зокрема, наказу про проведення атестації ОСОБА_1 у якому повинні бути посилання на те, що атестування проводиться у зв'язку з наявністю підстав (передумов) для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про його переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Вказані відомості також відсутні і в атестаційному листку.

Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", відповідно до яких працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Вимоги до кандидатів на службу в поліції визначені у ст.ст. 49, 61 Закону № 580-VII, серед яких, зокрема, досягнення 18 років, наявність повної загальної середньої освіти, відповідність рівня фізичної підготовки вимогам, що затверджені Міністерством внутрішніх справ України.

Натомість, завданням атестування згідно з ч. 1 ст. 57 Закону N 580-VIII, є оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівні, фізична підготовка. Перелік обставин, що підлягають дослідженню під час атестування є ширшим, ніж передбачений ст.ст. 49, 61 названого Закону.

Крім того, ст. 57 Закону N 580-VIII передбачає проведення атестування поліцейських - тобто громадян України, які відповідно до ч. 1 ст. 17 вказаного Закону склали Присягу поліцейського, проходять службу на відповідних посадах у поліції і яким присвоєно спеціальне звання поліції.

Застосування процедури атестування щодо кандидатів на посаду поліцейського, у тому числі тих, які приймаються на службу в поліції відповідно до п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", не передбачено.

Згідно з ст. 58 вказаного Закону призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Доказів перебування позивача на одній з посад, передбачених ч. 2 ст. 58 Закону N 580-VIII, відповідачі не надали.

Відповідно до ст. 8 Закону N 580-VIII поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Вичерпний перелік підстав для проведення атестування визначений у ч. 2 ст. 57 вказаного Закону.

Частиною 4 ст. 57 Закону N 580-VIII визначено особу, яка за наявності законодавчо визначених підстав уповноважена видати розпорядчий документ про проведення атестування.

З огляду на викладене представником відповідача не надано жодного доказу, який би свідчив про наявність підстав про проведення атестування відповідно до вимог Закону N 580-VIII.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції № 1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Отже, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону N 580-VIII .

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції № 1465 атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з пунктом 2 розділу ІІ Інструкції № 1465 визначено, що у Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії:

1) центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України.

До повноважень центральних атестаційних комісій належить проведення атестування всіх поліцейських;

2) атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ Інструкції № 1465 до складу атестаційних комісій входять: 1) у центральних атестаційних комісіях: голова комісії - Голова Національної поліції України або його перший заступник, або заступник; секретар комісії - особа, яку визначає Голова Національної поліції України.

У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

Відповідно до пункту 4 розділу ІІ Інструкції № 1465 до зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Пунктом 16 Інструкції № 1465 визначено критерії, які повинні враховувати атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського, до них належать: повнота виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Протягом судового розгляду справи відповідачем не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді враховувалися обов'язкові критерії відповідно до п. 16 розділу IV Інструкції, а також, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв ОСОБА_1 виявив себе як некваліфікований працівник.

Як встановлено судом, позивачем пройдені всі етапи атестування, зокрема, було проведено тестування на доброчесність (тест MIDOT).

На підставі вказаних норм Інструкції № 1465 Атестаційною комісією № 5 ГУ НП в м.Києві у складі 5 осіб було проведено співбесіду із позивачем, результати якої було оформлено протоколом № ОП №15.00002352.0006800 від 27.01.2016 р. Як зазначає представник відповідача 1, під час проведення співбесіди комісією було досліджено декларацію про доходи позивача, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

Членами атестаційної комісії було поставлено позивачу питання, які стосувалися професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції тощо.

За результатами розгляду вищевказаних документів, проведеної співбесіди та обговорення наявних документів атестаційною комісією було прийнято рішення більшістю голосів про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби у поліції через службову невідповідність.

За результатами розгляду апеляційних матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, Апеляційною атестаційною комісією північного регіону було відхилено скаргу позивача.

Приймаючи рішення про невідповідність займаній посаді та звільнення позивача, відповідачем не було враховано та використано жодних відомостей, які свідчать про особисті, ділові та професійні якості позивача, про освітньо-кваліфікаційні якості, відомості щодо оцінки перспектив службової діяльності у Національній поліції, відомостей про заохочення, просування по службі, наявність заохочень, результатів тестування.

Окрім того, членами комісії не було надано оцінки результатам роботи позивача, його функціональним обов'язкам на займаній посаді, не задано питань щодо проблем, які виникали під час виконання покладених на позивача службових обов'язків.

В матеріалах справи відсутні положення, інструкції, інші документи, які свідчать, що використаного обсягу матеріалів під час оцінювання було достатньо для прийняття рішення про невідповідність його займаній посаді та звільнення, зокрема, який необхідний обсяг відомостей, матеріалів чи інших даних необхідний для прийняття рішення щодо відповідності займаній посаді.

Отже, жоден із зазначених фактів не підтверджений протоколом засідання атестаційної комісії.

Вказане свідчить про недосконалість системи атестування та те, що остання суперечить нормам Конституції України, якими гарантується захист від незаконного звільнення. Окрім того, на думку суду, атестація позивача мала формальний характер, оскільки за наслідками її проведення неможливо оцінити в повній мірі особисті та професійні якості особи, проходження служби вцілому, тобто атестація носила поверховий характер.

При цьому, відповідачами не доведено, що позивач під час проходження служби не дотримувався вимог присяги, нехтував інтересами служби, не виконував покладені на нього як на працівника органів внутрішніх справ обов'язки, мав не зняті дисциплінарні стягнення тощо для встановлення юридичних фактів, які могли призвести до висновків про невідповідність позивача займаній посаді.

Разом з тим, 26.01.2016 р. відповідно до вимог розділу IV Інструкції № 1465 начальником юридичного забезпечення Зеленчуком М.М., за погодженням з заступником начальника Головного управління Національної поліції у м.Києві Коваленком І.О., складено відносно позивача атестаційний лист, який вказує на те, що за час проходження служби в органах внутрішніх справ та органах поліції позивач зарекомендував себе з позитивної сторони, зокрема, досвідченим та дисциплінованим працівником. До виконання службових завдань ставиться сумлінно. Згідно із послужним списком, позивач, починаючи з моменту вступу на службу в органи внутрішніх справ та органи поліції жодного разу не притягувався до дисциплінарної відповідальності. За сумлінне та бездоганне виконання службових обов'язків 9 разів заохочувався.

Таким чином, позивачу було надано позитивну оцінку діяльності позивача на займаній посаді.

В матеріалах особової справи міститься клопотання заступника Голови - начальника Головного управління Національної поліції у м.Києві Крищенка А.Є., адресоване атестаційній комісії щодо залишення на службі в Головному управлінні Національної поліції у м.Києві на посаді юрисконсульта відділу юридичного забезпечення капітана поліції ОСОБА_1

Дане клопотання містить також позитивну характеристику службової діяльності на посаді юрисконсульта, яка відповідає критеріям поліцейського, визначених у п. 16 розділу IV Інструкції № 1465.

Отже, підсумовуючи усе вище викладене, суд вважає, що рішення (висновок) Атестаційної комісії щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність прийнято без урахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів працівника, заохочень, отриманих під час проходження служби, показників службової діяльності, повноти виконання функціональних обов'язків, результатів тестування.

Водночас, аналізуючи норми Закону N 580-VIII вбачається, що визначення поняття "службова невідповідність" норми Закону не містять. Поряд з цим, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського, та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Тобто, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку та правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є встановлення можливості залишення на службі та, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, у контексті розуміння норм Закону N 580-VIII та Інструкції № 1465, звільнення через службову невідповідність може бути застосовано як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року №21-13а14.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 19 Закону N 580-VIII у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваних рішення та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України не затверджено, а тому, керуючись аналогією закону, суд вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року №3460-IV (далі - Дисциплінарний статут ОВС).

Згідно зі ст. 12 Дисциплінарного статуту ОВС, на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Відповідно до порядку накладання дисциплінарних стягнень, визначеного у ст. 14 Дисциплінарного статуту ОВС, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, на переконання суду, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону N 580-VIII тільки у крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Однак, під час судового розгляду справи відповідачами не доведено неможливості залишення ОСОБА_1 на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

При цьому, суд звертає увагу на відсутність у матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, наприклад, акту відповідного службового розслідування, документів, що характеризують його із негативної сторони або вказують на його низький професійний рівень.

Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 3 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого органу в період його тимчасової непрацездатності.

Про недопустимість звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого органу в період його тимчасової непрацездатності зазначив також Верховний Суд України у постанові від 01.10.2013 р. у справі №21-259а13.

Як вбачається із матеріалів справи, на час звільнення позивач перебував на лікарняному, що підтверджується наявною в матеріалах справи довідкою № 076690 про тимчасову непрацездатність особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, військовослужбовця внутрішніх військ МВС. Згідно вказаної довідки позивач перебував на лікарняному з 16.09.2016 р. по 23.03.2016 р.

Відповідно до частини 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно ст. 70 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування.

Отже, відповідачами не наведено наявності підстав, що передбачені частиною другою статті 57 Закону N 580-VIII для проведення атестації позивача. Також, не надано доказів, які б підтверджували, що щодо позивача виявлено ознаки службової невідповідності.

З урахуванням вище викладеного, беручи до уваги протиправність проведення атестації та безпідставність рішення Атестаційної комісії, а також враховуючи, що звільнення позивача відбулося під час його тимчасової непрацездатності, суд приходить до висновку, що звільнення ОСОБА_1 через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону відбулося незаконно, а тому оскаржуваний наказ в частині звільнення ОСОБА_1, суд вважає протиправним та, як наслідок, таким, що підлягає скасуванню, у зв'язку із чим ОСОБА_1 належить поновити на посаді юрисконсульта відділу юридичного забезпечення з 17.03.2016 р.

Щодо позовної вимоги позивача про зобов'язання Головне управління Національної поліції у м.Києві виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ визначено Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 31 грудня 2007 р. N 499, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 12 березня 2008 р. за N 205/14896 (надалі - Інструкція N 499).

Відповідно до п. 1.3 названої Інструкції грошове забезпечення осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ визначається залежно від посади, спеціального звання, наукового ступеня і вченого звання, тривалості та умов служби.

При виплаті особі рядового чи начальницького складу грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата (п.1.7 Інструкції N 499).

Відповідно до п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року №13, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.

Поряд з цим, з урахуванням листа Міністерства праці та соціальної політики України від 20 липня 2015 №10846/0/14-15/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік" період вимушеного прогулу становить 160 календарних днів.

Так, враховуючи дані наявної у матеріалах справи довідки про доходи, розмір середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 становить 5 060,00 (останній повний місяць)/29 = 174,48 грн. х 160 к.д. березень (11), квітень (21), травень (19), червень (20), липень (21), серпень (22), вересень (22), жовтень (20), листопад (4) =27 916,80 грн.

За таких обставин, сума середнього заробітку за даний період із дня звільнення до дня прийняття у справі судового рішення по суті, яка підлягає виплаті позивачу становить 27 916,80 грн.

Згідно з п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, зважаючи на вище викладене, суд приходить до висновку, що негайному виконанню підлягає постанова суду в частині стягнення із Головного управління Національної поліції у м.Києві на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, що дорівнює 3 835,81 грн. та поновлення ОСОБА_1 на посаді юрисконсульта відділу юридичного забезпечення з 17.03.2016 р.

Згідно із ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси (ч. 1 ст. 6 цього ж Кодексу).

Згідно частини 1 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Системно проаналізувавши приписи законодавства України, зважаючи на взаємний та достатній зв'язок доказів у їх сукупності, та враховуючи, що докази, наведені відповідачем у запереченнях на позов, не спростовують доводи позивача, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 69 - 71, 94, 160- 163, 167, 254, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Позов ОСОБА_1 задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м.Києві від 27.01.2016 р. з усіма додатками до нього, прийнятого відносно юрисконсульта відділу юридичного забезпечення Головного управління Національної поліції у м.Києві капітана поліції ОСОБА_1.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у м.Києві від 16.03.2016 р. № 231 о/с в частині звільнення юрисконсульта відділу юридичного забезпечення Головного управління Національної поліції у м.Києві капітана поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції згідно з п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» на підставі атестаційного листа з висновком атестаційної комісії від 27.01.2016 р.

4. Поновити капітана поліції ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді юрисконсульта відділу юридичного забезпечення Головного управління Національної поліції у м.Києві з 17.03.2016 р.

5. Стягнути з Головного управління Національної поліції у м.Києві на користь ОСОБА_1 середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 17.03.2016 р. по 04.11.2016 р. у сумі 27 916,80 грн.

6. Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення капітана поліції ОСОБА_1 на посаді юрисконсульта відділу юридичного забезпечення Головного управління Національної поліції у м.Києві та стягнення середньомісячного грошового забезпечення за один місяць в розмірі 3 835,81 грн.

Постанова відповідно до ч. 1 ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом.

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів з дня отримання її повного тексту особою, яка оскаржує постанову, за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя І.О.Іщук