Ухвала суду № 62524922, 02.11.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 листопада 2016 р.м.ОдесаСправа № 814/613/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Марич Є. В.

Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого: Градовського Ю.М.

суддів: Кравченко К.В.,

Лукянчук О.В.

при секретарі: Голобородько Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 червня 2016р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійні вимоги на предмет спору на стороні відповідача Національної поліції України, атестаційної комісії №6 ГУ НП в Миколаївській області, апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №3 про скасування наказу №43 від 16.03.2016р. поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, -

В С Т А Н О В И Л А:

У квітні 2016р. ОСОБА_3 звернувся в суд із позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, за участю третіх осіб Національної поліції України, атестаційної комісії №6 ГУ НП в Миколаївській області, апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №3, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ №43о/с від 16.03.2016р. в частині звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_3, поновити його на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу боротьби зі злочинністю, пов'язаною з торгівлею людьми та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначав, що він прийнятий на роботу в поліцію на рівнозначну посаду, яку займав у міліції, конкурсу при цьому не проводилось. ЗУ «Про Національну поліцію» не передбачено проведення атестування поліцейських у будь-який момент на розсуд керівника, але лише за наявності відповідних підстав згідно ч.2 ст.57 ЗУ «Про Національну поліцію». Позивач вважає, що підстав для проведення його атестування не було, тому звільнення є незаконним. Службові обов'язки позивач виконував успішно, що підтверджується атестаційним листом, отже, були відсутні підстави вважати його невідповідним посаді.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 червня 2016р. адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ по особовому складу №43о/с від 16.03.2016р. Головного управління Національної поліції в Миколаївській області в частині звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_3.

Поновлено майора поліції ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу боротьби зі злочинністю, пов'язаною з торгівлею людьми.

Зобов'язано Головне управління Національної поліції в Миколаївській області нарахувати та виплатити ОСОБА_3 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Постанова в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає негайному виконанню.

В апеляційній скарзі апелянт просить постанову суду скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення норм права.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення на них, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про залишення скарг без задоволення, постанови суду без змін, з наступних підстав.

Відповідно до ст.200КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасовано правильне по суті рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що доказів того, що позивач не відповідає займаній посаді не надано, в рішенні атестаційної комісії такі підстави не вказані, а тому наказ про звільнення є незаконний та протиправний.

Судова колегія вирішуючи спір, вважає, що суд першої інстанції повно та об'єктивно дослідив обставини по справі, надані докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.

Так, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_3 з липня 2005р. по листопад 2015р. проходив службу в органах внутрішніх справ.

Наказом ГУ НП в Миколаївській області від 7.11.2015р. №3 о/с «По особовому складу, відповідно до п.9 та 12 Розділу ХІ ЗУ «Про Національну поліцію»» позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання майор поліції в порядку переатестування на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах кримінальної поліції.

Наказом ГУ НП в Миколаївській області від 1.02.2016р. №52 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 ЗУ «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції про проведення атестування поліцейських, доручено, зокрема: провести атестування поліцейських ГУ НП в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією починаючи з 22.02.2016р.; створити атестаційні комісії № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8.

ОСОБА_3 включили до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

8.02.2016р. начальником відділу боротьби зі злочинністю, пов'язаною з торгівлею людьми ГУ НП в Миколаївській області підполковником поліції ОСОБА_4 складено атестаційний лист на позивача.

В атестаційному листі зазначено, що позивач за період служби в поліції зарекомендував себе позитивно, як досвідчений, грамотний, працелюбний співробітник. До виконання своїх функціональних обов'язків ставиться добросовісно та сумлінно, з почуттям відповідальності. Морально стійкий, порушень дисципліни та законності не допускає. Також, в атестаційному листі міститься висновок прямого керівника про те, що позивач відповідає займаній посаді.

26.02.2016р. атестаційна комісія №6 ГУ НП в Миколаївській області провела співбесіду з позивачем. В протоколі ОП №15.00004009.0023611 від 26.02.2016р. (а.с.80) членами комісії під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел.

За інформацією довідки результатів складання заліків з професійної підготовки від 15.05.2015р. позивач склав задовільно вогневу та фізичну підготовку і добре тактико-спеціальну та функціональну підготовку. За час проходження служби позивач має 5 заохочень і 5 дисциплінарних стягнень. Діючі дисциплінарні стягнення відсутні.

В протоколі атестаційної комісії від 26.02.2016р. №15.00004009.0023611, членами комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. У той же час, даний протокол не містить переліку запитань та відповідей на них. Не додано до протоколу аудіо- чи відеозапису співбесіди.

За результатами розгляду вказаних матеріалів та проведеної співбесіди атестаційною комісією №6 ГУНП в Миколаївській області прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Не погоджуючись із висновком атестаційної комісії, позивач оскаржив його до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №3.

За результатами розгляду скарги апеляційною атестаційною комісією Південного регіону №3 прийнято рішення, яке оформлено у формі протоколу від 9.03.2016р. №15.00004567.0023611, про залишення скарги без розгляду у зв'язку з тим, що апелянт продемонстрував наднизький рівень теоретичних та практичних знань, наявні обґрунтовані сумніви у чесності кандидата, нерозуміння необхідності реформування системи.

Наказом т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 16.03.2016р. №43 о/с (а.с.17) майора поліції ОСОБА_3, старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу боротьби зі злочинністю, пов'язаною з торгівлею людьми управління кримінальної поліції, звільнено зі служби в поліції за ст.77 ч.1 п.5 ЗУ «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність). Підставою для прийняття оскаржуваного наказу вказано протокол апеляційної атестаційної комісії від 9.03.2016р. №15.00004567.0023611 (а.с.81).

Вважаючи свої права порушеними ОСОБА_3 звернувся до суду із відповідною позовною заявою, в якій просив суд визнати протиправним та скасувати наказ №43 від 16.03.2016р. о/с в частині звільнення, поновити його на посаді, стягнути середній заробіток.

Перевіряючи законність та обґрунтованість наказу про звільнення, та підстави, з якими позивач пов'язує їх незаконність, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до ст.57 ЗУ «Про Національну поліцію», атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Пунктом 3 частини 2 зазначеної статті передбачено, що атестування поліцейських проводиться в тому числі для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом від 1.02.2016р. №52 т.в.о. начальника ГУ Національної поліції в Миколаївській області було прийнято рішення про проведення атестування щодо позивача (а.с.84).

Отже, рішення про проведення атестування було прийняте повноважною посадовою особою та для вирішення питання про звільнення поліцейських зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015р. була затверджена Інструкція про проведення атестування поліцейських.

Аналізуючи результати атестування щодо позивача, викладені у формі рішення атестаційної комісії та рішення про його подальше звільнення, суд першої та апеляційної інстанції приходить до наступного.

Відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії): 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до п.10 Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Мінімальний бал за проведеним тестуванням Інструкцією визначено наступним чином: 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення.

Отже тестування є обов'язковою складовою при перевірці відповідності поліцейського займаній посаді, яка обов'язково і безумовно враховується при встановленні результатів атестування.

Згідно з п.11 Інструкції, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Згідно із п.16 Інструкції, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій): 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Судова колегія вважає, що кожен із зазначених критеріїв повинен бути позитивним для можливості прийняття рішення щодо відповідності займаній посаді.

За результатами тестування позивач отримав наступні бали: 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), і 44 бали за тестом на загальні здібності та навички.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, в протоколі атестаційної комісії щодо позивача не вказано, якому саме критерію не відповідає позивач, та, відповідно, чому саме неможливе в подальшому проходження ним служби в органах Національної поліції України. Не зазначено таких обставин і в наказі про звільнення позивача.

Згідно п.15 Інструкції про проведення атестування поліцейських, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає: 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, встановивши невідповідність поліцейського займаній посаді, комісія може прийняте одне із двох рішень: або вважати поліцейського таким, що підлягає звільненню, або таким, що підлягає переміщенню на нижчу посаду.

Вибір конкретного рішення в кожній атестаційній справі є дискреційним повноваженням відповідної комісії, яка приймає його, виходячи з конкретних обставин з урахування усіх наданих до перевірки документі, характеризуючи особу.

В даному випадку комісія вирішила, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

На підставі зазначеного рішення атестаційної комісії т.в.о. начальника ГУ Національної поліції у Миколаївській області було видано наказ від 16.03.2016р. №43 о/с про звільнення позивача із займаної посади через службову невідповідність.

Під час з'ясування обставин, як в суді першої інстанції та і в суді апеляційної інстанції, відповідачем не надано доказів, які б свідчили про службову невідповідність позивача, крім висновків атестаційної комісії.

З урахування викладеного, судова колегія не може вважати висновки атестаційної комісії, викладені в протоколі засідання атестаційної комісії №6 ГУ Нацполіції в Миколаївській області такими, що відповідають критеріям обґрунтованості.

Рішення атестаційної комісії про те, що поліцейський займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню через службову невідповідність, є найбільш суворим, яке суттєво впливає на права особи, тому неможливо погодитися з тим, що таке рішення могло би бути невмотивованим.

Суд першої та апеляційної інстанції позбавлені можливості перевірити рішення атестаційної комісії на відповідність фактичним обставинам проведення співбесіди, так як стенограма співбесіди або аудіо-, відео- фіксація її перебігу не проводились. У самому протоколі відсутня будь-яка конкретизація, відсутні питання, які задавались позивачу та надані ним відповіді. Відповідач жодних пояснень щодо змісту співбесіди 26.02.2016р. не надавалось.

Враховуючи вище зазначене, а також ту обставину, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, судова колегія вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

Крім того, за умови отримання позивачем достатнього балу при його тестуванні, ця обставина не була врахована, а в протоколі взагалі не зазначено, чим керувалася комісія, надаючи рекомендацію про звільнення позивача через його службову невідповідність.

Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював свою позицію щодо «принципу правової визначеності», відповідно до якого особа, здійснюючи правомірну поведінку повинна мати можливість передбачати правові наслідки такої правової поведінки, чітко визначені законом.

В даному випадку, ОСОБА_3, маючи позитивні результати проведеного тестування, позитивні характеристики, викладені в атестаційних матеріалах, повинен був розраховувати на позитивне проходження процедури перевірки у вигляді атестування поліцейських на підставі критеріїв і процедур, визначених чинних законодавством.

Враховуючи вище зазначене та встановлені обставини у справі, судова колегія дійшла висновку, що атестаційна комісія без врахування всіх даних про особу, без дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення, розглянула атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, невмотивовано дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, оскільки матеріалами справи підтверджено, що в період проходження служби в ОВС позивач характеризувався виключно з позитивного боку, демонструючи достатні показники службової діяльності, належний рівень теоретичних знань, професійних якостей і фізичної підготовки. Жодні з критеріїв, визначених п.16 Інструкції про проведення атестування поліцейських, не були враховані.

За таких обставин, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правомірно прийняв рішення про скасування оспорюванного наказу про звільнення, оскільки він прийнятті з порушенням діючого законодавства.

Що стосується вимоги про стягнення середнього заробітку, то відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність у позивача права на стягнення середнього заробітку.

В доводах апеляційної скарги апелянт посилається на неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. На думку судової колегії, викладені у скарзі доводи не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи по суті.

За таких обставин, судова колегія вважає, що постанова суду ухвалена з додержанням норм процесуального та матеріального права, а тому не вбачає підстав для її скасування.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.196, 198, 200, 206,254 КАС України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Миколаївській області - залишити без задоволення.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 червня 2016р. - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які брали участь у справі, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Повний текст судового рішення виготовлений 8 листопада 2016р.

Головуючий: Ю.М. Градовський

Судді: К.В. Кравченко

О.В. Лукянчук