Постанова № 62487660, 31.10.2016, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/5458/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2016 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Стефанова С.О.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1, третя особа - Головне управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправними та скасування рішень (висновків), -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (надалі по тексту позивач) звернувся до суду з позовом до Атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Одеській області (надалі по тексту - Атестаційна комісія №13 ГУНП в Одеській області), Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1, третя особа - Головне управління Національної поліції в Одеській області (надалі по тексту - ГУНП в Одеській області) в якому просив суд визнати протиправними та скасувати: рішення (висновок) Атестаційної комісії № 13 ГУНП в Одеській області, оформлене протоколом ОП №15.00004391.00225053 від 04.03.2016 року та зазначене в розділі ІУ «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» та рішення (висновок) Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1, оформлене протоколом № 15.00004737.0025053 від 16.03.2016 року та зазначене в розділі «Результати розгляду матеріалів», а саме: «Відхилити скаргу», які прийняті відносно ОСОБА_1.

В обґрунтування вимог, позивач в цілому зазначив, що вважає протиправним рішення атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді, у зв'язку із тим, що відповідно до положень статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», статті 11 Закону України «Про професійний розвиток працівників» та норм Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішні справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1997 року №114, він не підлягав атестуванню; відповідачем порушено процедуру проведення атестування, передбачену Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року № 1465, та нормами Закону України «Про професійний розвиток працівників»; комісією не враховано професійних якостей позивача, його характеристик та висновку безпосереднього керівника; оцінку професійного рівня та кваліфікації працівника взагалі не було проведено, оскільки члени комісії задавали позивачу питання, які не стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби. При розгляді скарги апеляційною атестаційною комісією прийнято необєктивне та упереджене рішення про її відхилення, без глибокого та всебічного вивчення обставин проходження позивачем атестації, а отже останнє також підлягає скасуванню.

Позивач у судове засідання не зявився, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, подав до суду клопотання про розгляд справи за його відсутністю у порядку письмового провадження.

Представники відповідачів: Атестаційної комісії №13 ГУНП в Одеській області, Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1 та третьої особи - ГУНП в Одеській області у судове засідання не зявлялися, належним чином та завчасно повідомлені про день, час та місце розгляду справи відповідно до ч.11 ст. 35 КАС України.

Від представника ГУНП в Одеській області до суду надійшли письмові заперечення, які в цілому обґрунтовані тим, що під час проведення співбесіди комісією були досліджені атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади» та інформацію з відкритих джерел, що є у вільному доступі в мережі Інтернет. Крім іншого, комісія поставила питання, які стосувалися професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та ін. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення комісією було прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність згідно пп.4 п.15 розд. IV Інструкції, що свідчить про те, що позивач не зміг належним чином довести належний рівень знань.

На підставі положень ч.6 ст.128 КАС України, суд ухвалив рішення про розгляд справи у письмовому провадженні.

Вивчивши матеріали справи, а також дослідивши обставини, якими обґрунтовувалися позовні вимоги та заперечення, перевіривши їх доказами, судом встановлені наступні факти та обставини.

Позивач проходить службу в органах Національної поліції України, що згідно положень п.15 ч.1 ст.3 КАС України відноситься до поняття публічної служби, спори з відповідачем Національною поліцією України щодо її проходження, у тому числі й спори щодо прийняття, звільнення з неї, отримання відповідних компенсацій, пов`язаних з її проходженням згідно п.2 ч.2 ст.17 КАС України віднесені до компетенції адміністративних судів та повинні розглядатись за правилами адміністративного судочинства.

Відповідач Атестаційна комісія №13 Головного управління Національної поліції в Одеській області, є спеціальним органом з питань проведення атестування поліцейських, яка створена відповідно до п.п.1 п.2 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року №13465, в компетенцію якого входить проведення атестування поліцейських та згідно п.15 Розділу цієї ж Інструкції складання обовязкового для керівника поліцейського висновку про подальше його просування по службі або звільнення з неї, а тому, відповідно до положень п.1 ч.2 ст.17 КАС України, спори щодо оскарження його рішень, дій чи бездіяльності з цього приводу віднесені до компетенції адміністративних судів та повинні розглядатись за правилами адміністративного судочинства.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 ОСОБА_2 з грудня 1998 року безперервно проходив службу в органах внутрішніх справ України. Останнє спеціальне звання працівника органів внутрішніх справ - «капітан міліції».

02 липня 2015 року прийнятий Закон України «Про Національну поліцію» №580-VІІІ, який згідно з його преамбулою визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з п.1 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закон №580-VІІІ набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1,2,3,7-13,15,17-18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Закон України «Про Національну поліцію» опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року.

Відповідно до п.4 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Пунктом 8 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Згідно з п.9 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до п.12 працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема майор міліції - майор поліції.

Позивач маючи бажання проходити службу в поліції, у звязку з відповідністю його вимогам до поліцейських, визначеними Законом України «Про Національну поліцію», 07.11.2015 року подав заяву про прийняття його на запропоновану йому посаду страшого інспектора роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Одеській області.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області №275 о/с від 07.11.2015 року ОСОБА_1 призначено на зазначену посаду та присвоєно спеціальне звання «капітан поліції».

29.01.2016 року Головним управлінням Національної поліції в Одеській області виданий наказ №133, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року; утворити атестаційні комісії ГУНП №№13-10, засідання яких проводити в робочі дні з 29.02.2016 року за адресою м. Одеса, вул. Преображенська, 44.

Цим наказом зобов'язано керівників структурних підрозділів апарату ГУНП, підрозділів, підпорядкованих ГУНП, начальникам відокремлених структурних підрозділів ГУНП скласти списки поліцейських підпорядкованих підрозділів, скласти атестаційні листи на поліцейських, підготувати для надання до атестаційних комісій додаткові матеріали, надати документи до управління кадрового забезпечення ГУНП в Одеській області.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області №285 від 18.02.2016 року затверджений персональний склад атестаційних комісій, у тому числі №13: голова комісії підполковник поліції ОСОБА_3, головний інспектор Департаменту організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування Національної поліції України; члени комісії: ОСОБА_4 - представник ТОВ Телерадіокомпанія «РІО», ОСОБА_5, - представник ГО «ВО Автомайдан»; секретар комісії: ОСОБА_6 інспектор батальйону 4 Управління патрульної поліції у м. Одеса (а.с. 51-56).

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області № 360 від 26.02.2016 року «Про внесення змін до наказу ГУНП від 18.02.2016 року № 285» виключено з персонального складу Атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_4, представника ТОВ «Телерадіокомпанія «РІО» та включено - ОСОБА_7, представника ГО «Люстраційний комітет Одеської області».

Відповідно до пп. 2 п.2 розділу ІІ Інструкції персональний склад атестаційних комісій органів поліції затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Між тим доказів того, що вказаний наказ №285 погоджувався із керівництвом Національної поліції України, представник відповідача до суду не надав, а непогодження персонального складу атестаційних комісій ГУНП, затвердженого наказом №285, із Національною поліцією України є порушенням пп.2 п.2 розділу ІІ Інструкції.

Відносно позивача на підставі наказу №133 від 29.01.2016 року складений атестаційний лист та він запрошений на засідання Атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції в Одеській області на 04.03.2016 року.

В атестаційному листі зазначено, що ОСОБА_1 за період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе з позитивного боку, дисциплінованим, добросовісним, ретельним, професійно грамотним та досвідченим співробітником. Під час несення служби здійснював нагляд по забезпеченню безпеки дорожнього руху, наданням допомоги учасникам дорожнього руху, здійснював супроводження. Порушень дисципліни та законності не допускає. У вирішенні службових питань проявляє принциповість, уміє будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі. Здатний своєчасно виправити допущені помилки, постійно працює над їх усуненням. Володіє добрими організаторськими здібностями, високим почуттям відповідальності за доручену справу. Має досвід практичної роботи та уміло використовує свої знання. Постійно підвищує свій професійний рівень.

Атестаційний лист підписаний командиром взводу роти ДПС ГУНП в Одеській області майором поліції ОСОБА_8. Висновок прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа) «займаній посаді відповідає» підписаний начальником УПД ГУНП в Одеській області полковником поліції ОСОБА_9.

У розділі ІІІ атестаційного листа «Результати тестування» зазначено «тестування загальних навичок 515/60, професійне тестування 45/60».

Згідно з протоколом від 04.03.2016 року ОП № 15.00004391.0025053 від 04.03.2016 року засідання Атестаційної комісії №13 ГУНП в Одеській області були присутні голова комісії, секретар та два члена комісії. Членами комісії під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

В протоколі також зазначено, що «членами ГУНП в Одеській області Атестаційна комісія №13 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою в Одеській області Атестаційна комісія №13 поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». За результатами голосування за - 4 (а.с. 14).

Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_1, з яким він ознайомлений 11.03.2016 року (а.с. 22).

Не погодившись з таким висновком АК позивач подав скаргу до Апеляційної комісії Південного регіону на висновок Атестаційної комісії №13 ГУНП в Одеській області, в якій просив його скасувати.

Згідно з протоколом засідання Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1 ОП №15.00004737.0025053 від 16.03.2016 року, членами комісії вивчено скаргу і матеріали поліцейського та прийнято рішення відхилити скаргу поліцейського. Вказане рішення ААК ПР № 1 прийнято виходячи з того, що ОСОБА_1 «апеляційна скарга не відповідає дійсності, не вмотивований, не готовий до змін». За результатами голосування: за 6. (а.с. 18).

Суд оцінивши вищезазначені дії та акти відповідачів, а також належність, допустимість, достовірність наданих сторонами доказів, достатність та взаємний зв'язок у їх сукупності, з урахуванням положень ч.3 ст.2 КАС України, приходить до висновку про їхню невідповідність Конституції та законам України, з огляду на наступне.

Проходження служби в поліції регулюється Законом України «Про Національну поліцію» та іншими нормативно-правовими актами (ст. 60 Закону України «Про Національну поліцію»).

Статтею 59 цього Закону визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Згідно з приписами статті 58 Закону України «Про національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» шляхом видання наказу про призначення за його згодою він вважається відповідно до ст.58 Закону призначеним безстроково.

Згідно з п.9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» визначений окремий порядок прийняття на службу до поліції працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції. Згідно з вказаним порядком позивача наказом від 07.11.2015 року прийнято на службу в поліцію з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання «підполковник поліції», та він призначений наказом ГУНП від 07.11.2015 року № 94 о/с на посаду тимчасового штату органів і підрозділів ГУНП в Одеській області.

Проте аналіз правової норми пункту 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» свідчить про те, що вказана норма (п. 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень) не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у звязку з ліквідацією цих органів субєктів публічного права та утворення органів поліції.

Крім того, суд вважає, що представник відповідача підміняє поняття тимчасовий штат і прийняття на службу тимчасово. Наявність тимчасового штату органу не виключає прийняття на службу безстроково, як і наявність затвердженого постійного штату органу не виключає прийняття на службу тимчасово. Згідно з ч.2 ст.58 Закону України «Про Національну поліцію» строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.

Наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 07.11.2015 року № 275 о/с відносно ОСОБА_1 про прийняття його на службу в поліцію та призначення на посаду не містить жодних застережень про тимчасовість призначення його на посаду.

Таким чином, судом встановлено, що ОСОБА_1 з 07.11.2015 року проходить службу на призначеній посаді в органах Національної поліції, у відповідності до ст.58 Закону України «Про Національну поліцію» безстроково (до виходу на пенсію або у відставку) із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського, за умови успішного виконання службових обов'язків.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Насамперед слід зазначити, що атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського (ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію»).

Пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» не було передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною 1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Наказ ГУНП в Одеській області від 29.01.2016 року № 133, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, виданий в порушення вимог ст.3 Закону України «Про Національну поліцію», не ґрунтується на положеннях Конституції та законах України та в порушення вимог ч.1 ст.7 цього ж Закону не забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

За вказаних обставин, суд, згідно ст.9 КАС України не може розглядати цей наказ, як належну законну підставу для проведення атестації позивача, а тому застосовує для оцінки законності призначення та проведення атестації позивача положення Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, Конституції України, Закону України «Про Національну поліцію» та інші нормативні акти, які відповідають ним.

Таким чином, суд з урахуванням наведеного приходить до висновку, що підстав, встановлених Законом України «Про Національну поліцію», для призначення проведення атестації усіх без будь-яких виключень поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів не було.

Наказ містить лише мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію». На цю мету проведення атестування посилався и представник відповідача ГУНП в Одеській області, обґрунтовуючи правомірність наказу ГУНП в Одеській області №133 від 29.01.2016 року та правомірність проведення атестування у відповідності з цим наказом позивача. Проте таке обґрунтування є неспроможним, оскільки мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, так як, мета - це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава це причина або достатній привід для її проведення.

Що ж до наявності індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених Законом України «Про Національну поліцію», суд зазначає наступне.

Частиною 2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачені підстави проведення атестації поліцейського у окремих випадках.

Так, до таких випадків віднесені: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до даних атестаційного листа позивача від 19.02.2016 року, атестація позивача проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».

Навпаки, в цьому атестаційному листі зазначено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та у займаній посаді атестується вперше.

Таким чином, суд констатує, що індивідуальних підстав, визначених ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», для призначення ГУНП в Одеській області атестації позивача станом на 29.01.2016 року також не було.

Окрім того, суд вважає, що призначення для проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ «Про міліцію», Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII «Про державну податкову службу», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України «Про Національну поліцію» не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягає атестації. Так, зокрема, згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які не відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

З атестаційного листа вбачається, що позивача було призначено на посаду наказом начальника ГУНП в Одеській області Національної поліції України від 07.11.2015 року № 275 о/с вперше, а тому він не міг бути призначений до проходження атестації за цією посадою до 07.11.2016 року.

За таких обставин, у ГУНП в Одеській області Національної поліції України були відсутні підстави для включення посади, яку обіймав позивач до переліку осіб, які повинні пройти атестацію за наказом ГУНП в Одеській області №133 від 29.01.2016 року, та відповідно неправомірним є проведення його атестування.

Відповідно до Закону України «Про національну поліцію» розроблена Інструкція №1465, розділом ІV якої визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Таким чином, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями. Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Дослідженням атестаційного листа відносно позивача судом встановлено, що він за період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе з позитивного боку, дисциплінованим, добросовісним, ретельним, професійно грамотним та досвідченим співробітником. Під час несення служби здійснював нагляд по забезпеченню безпеки дорожнього руху, наданням допомоги учасникам дорожнього руху, здійснював супроводження. Порушень дисципліни та законності не допускає. У вирішенні службових питань проявляє принциповість, уміє будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі. Здатний своєчасно виправити допущені помилки, постійно працює над їх усуненням. Володіє добрими організаторськими здібностями, високим почуттям відповідальності за доручену справу. Має досвід практичної роботи та уміло використовує свої знання. Постійно підвищує свій професійний рівень. Висновок прямого керівника займаній посаді відповідає.

Крім того, згідно з п.10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Відповідно до атестаційного листа позивача він за результатами тестування отримав 45 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест); 51 бал за тестом на загальні здібності та навички, загалом 96 балів.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно з п.15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Відповідно до п.12,п.13 Розділу VІ Інструкції №1465 апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення.

Таким чином, аналіз вищевказаних норм, свідчить про те, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Згідно з протоколом від 04.03.2016 року засідання Атестаційної комісії №13 ГУНП в Одеській області членами комісії під час проведення атестації позивача було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. Копії вказаних документів додані до позову та досліджені судом. Вказані документи не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обовязків, навпаки він характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обовязків.

В протоколі від 04.03.2016 року зазначено, що «членами ГУНП в Одеській області Атестаційна комісія №13 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою в Одеській області Атестаційна комісія №13 поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». За результатами голосування за - 4, проти - 0 (а.с. 14).

Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_1, з яким він ознайомлений 11.03.2016 року.

Згідно з протоколом засідання Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1 ОП№15.00004737.0025053 від 16.03.2016 року, членами комісії вивчено скаргу і матеріали поліцейського та прийнято рішення відхилити скаргу поліцейського. Вказане рішення ААК ПР № 1 прийнято виходячи з того, що «апеляційна скарга не відповідає дійсності, не вмотивований, не готовий до змін». За результатами голосування: за 6. (а.с. 18).

Дослідивши протоколи засідань атестаційних комісій щодо атестації позивача та розгляду його скарги апеляційною атестаційної комісії, суд дійшов до висновку, що в них відсутні обґрунтування та мотиви прийнятих рішень.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданні. Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

Проте в протоколі засідання Атестаційної комісії №13 не відображені встановлені законом підстави для прийняття вказаного рішення, мотиви його прийняття, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційними комісіями під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді.

Також в протоколі засідання ААК Південного регіону №1 не відображені встановлені законом підстави для прийняття рішення щодо відхилення скарги, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційними комісіями під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді.

Відсутність в протоколах вказаних обставин, з урахуванням складу атестаційної комісії №13, при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обовязків, свідчить про не обґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам.

Суд вважає неспроможним та таким, що не відповідає положенням Інструкції, зазначення в протоколі ААК Південного регіону №1, що позивач не володіє теоретичними знаннями та професійними якостями, при відсутності переліку питань, на які не відповів позивач, оскільки рівень теоретичних знань (професійних та загальних) встановлюється під час незалежного тестування, за результатами якого позивач набрав 51/60 та 45/60 балів, при встановленні мінімальної кількості балів 25. Не обґрунтований висновок комісії щодо того, що у позивача недостатньо мотивації та що він не готовий до змін оскільки, не зазначено що слугувало підставою для такого висновку. В той час коли в атестаційному листі позивача, складеного її безпосереднім керівником, позивач характеризується позитивно, як ініціативний, такий, що постійно працює над підвищенням свого професійного рівня та вболіває за результати своєї праці.

З урахуванням викладеного суд вважає, що висновок Атестаційної комісії №13 від 04.03.2016 року щодо старшого інспектора роти дорожньо-патрульної служби ГУНП в Одеській області капітана поліції ОСОБА_1 - «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» та рішення ААК Південного регіону №1 від 16.03.2016 року про відхилення його скарги на висновок Атестаційної комісії №13 від 04.03.2016 року щодо позивача є протиправними та необґрунтованими та не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Також суд вважає необхідним зазначити наступне.

Відповідно до п.п.2 п.2 Розділу ІІ Інструкції, персональний склад атестаційних комісій органів поліції затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Як судом встановлено вище, наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області №285 від 18.02.2016 року затверджений персональний склад атестаційних комісій, у тому числі №13: голова комісії підполковник поліції ОСОБА_3, головний інспектор Департаменту організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування Національної поліції України; члени комісії: ОСОБА_4 - представник ТОВ Телерадіокомпанія «РІО», ОСОБА_5, - представник ГО «ВО Автомайдан»; секретар комісії: ОСОБА_6 інспектор батальйону 4 Управління патрульної поліції у м. Одеса.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області № 360 від 26.02.2016 року «Про внесення змін до наказу ГУНП від 18.02.2016 року № 285» виключено з персонального складу Атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_4, представника ТОВ «Телерадіокомпанія «РІО» та включено - ОСОБА_7, представника ГО «Люстраційний комітет Одеської області».

Відповідно до абз.2 п.4 Розділу ІІ Інструкції кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Відповідно до процедури підготовки та проведення атестування, визначеної п.п.4 п.1 Розділу ІV Інструкції за наказами відповідних керівників органів Національної поліції України здійснюється розміщення на офіційному сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційних комісій.

Під час зясування обставин справи встановлено, що відповідного оголошення на офіційному сайті МВС України (www.mvs.gov.ua) та на офіційному сайті Національної поліції України (www.npu.gov.ua) оголошення щодо прийняття пропозицій з формування складу Атестаційної комісії №14 ГУНП в Одеській області не розміщувались.

Тобто, ОСОБА_5 та ОСОБА_7, як представники громадських організацій, були включені відповідачем до складу членів Атестаційної комісії №13 ГУНП в Одеській області, без дотримання встановленого п.п.4 п.1 Розділу ІV Інструкції порядку розміщення оголошення по набору та отримання пропозицій щодо її формування.

Відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ «Про міліцію», Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII «Про державну податкову службу», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України «Про Національну поліцію» не врегульоване питання визначення складу атестаційних комісій, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливо застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Відповідно до ч.5 ст.11 Закону України «Про професійний розвиток працівників» передбачено, що атестаційна комісія формується з висококваліфікованих фахівців та представника виборного органу первинної профспілкової організації.

УМВС України продовжено на 2016 рік дію галузевої угоди, яка укладена на 2012-2014 роки з Професійною спілкою атестованих працівників органів внутрішніх справ, до складу якої входять атестовані працівники міліції, що перейшли на службу до органів Національної поліції України.

Завданням цієї профспілкової організації є захист трудових та соціальних прав атестованих працівників органів внутрішніх справ, які входять до її складу в якості членів професійної спілки. Тобто, вказаний орган повинен захищати права працівників органів внутрішніх справ будь-якими визначеними законом способами, в тому числі шляхом участі представника цієї профспілкової організації у складі атестаційних комісій, які здійснюють атестацію працівників органів внутрішніх справ.

Натомість, до складу Атестаційної комісії №13, в порушення наведеної норми закону не був включений представник профспілкової організації для забезпечення захисту прав поліцейських, з якою у МВС України укладена галузева угода.

Таким чином, персональний склад Атестаційної комісії №13 було сформовано ГУНП в Одеській області всупереч вимогам законодавства, яке регламентує порядок її створення та формування персонального складу.

Відповідно до положень ч.1 ст.55 Конституції України Кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.

Відповідно до положень ч.1 ст.6 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю субєкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Таким чином, вказані правові норми Конституції України та КАС України надають право особі звернутись до суду, якщо рішенням, дії чи бездіяльність субєкту владних повноважень порушує її права, свободи чи інтереси.

Згідно положень п.15 Розділу ІV Інструкції результати проходження атестації поліцейським оформлюється відповідним висновком, який може бути: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно п.24 Розділу ІV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Пунктом 28 Розділу ІV Інструкції встановлено, що керівника органів поліції, яким надано право призначання поліцейського на посаду та звільнення з посади або із служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктами 3 та 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Відповідно до п.5 Розділу VІ Інструкції встановлено, що поліцейський щодо якого центральною атестаційною комісією або атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення з висновком або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Тобто, МВС України текстом вказаної Інструкції та Міністерство юстиції України, зареєструвавши її підтверджують, що висновок атестаційних комісії, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції порушують права поліцейського, а тому йому надається право на його оскарження.

Законодавством передбачено два шляхи оскарження такого висновку атестаційної комісії згідно п.5 Розділу VІ Інструкції така скарга може бути подана поліцейським до відповідно створених апеляційних комісій або згідно положень ст.55 Конституції України та ч.1 ст.6 КАС України безпосередньо до суду.

Закон не пов'язує звернення до суду попереднім обовязковим розглядом цієї скарги відповідною апеляційною атестаційною комісією, до того ж норми ст.55 Конституції України є нормами прямої дії для забезпечення права особи на доступ до суду, який гарантований особі ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, яке є гарантоване державою Україна та не може бути звужено або обмежено нормами національного законодавства.

Підтвердженням такої правової позиції є наступні рішення Конституційного Суду України.

Так, Конституційний Суд України своїм рішенням від 25.11.1997 року по справі №138/1148-97 за зверненням громадянки ОСОБА_10 щодо офіційного тлумачення ч.2 ст.55 Конституції України та ст.248-2 ГПК України, згідно якого Конституційний Суд України розяснив, що частину 2 статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дії чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді. Такі скарги підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим рішенням міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи , що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність. Подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.

В своєму рішенні від 25.12.1997 року по справі №13-зп/1997 Конституційний Суд України зазначив, що частину першу статті 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

На підставі наведеного, суд приходить до висновку, що рішення Атестаційної комісії №13 ГУНП в Одеській області від 04.03.2016 року, яке оформлене протоколом ОП№15.00004391.0025053 про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення з органів поліції та рішення (висновок) ААК ПР №1 від 16.03.2016 року ОП №15.00004737.0025053 є такими, що безпосередньо порушують його права з питань проходження публічної служби, а тому можуть бути оскаржені позивачем безпосередньо до суду згідно положень ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, ст.55 Конституції України, ч.1 ст.6 КАС України та суд позбавлений права відмовити йому у правосудді, тобто розгляді цієї позовної вимоги по суті.

Частина 2 статті 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та й спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, оскільки судом встановлено, що відповідачами АК №13 та ААК ПР №1 при розгляді справи позивача 04.03.2016 року та 16.03.2016 року (під час проходження ним атестації) були вчиненні протиправні дії, рішення цього органу (висновок), прийняті за наслідком таких протиправних дій є такими, що не відповідають вимогам ч.2 ст.19 Конституції України, ст.3, ч.1 ст.7 Закону України «Про Національну поліцію», а тому підлягають визнанню протиправними та скасуванню.

Окрім того, суд вважає, що існуюча судова практика Верховного Суду України дозволяє визнати протиправним та скасувати оскаржене рішення (висновок) Атестаційної комісії №2 ГУНП в Одеській області від 04.03.2016 року відносно позивача за мотиву незаконності призначення проведення атестації позивача за наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 29.01.2016 року № 133 з наступних підстав.

Відповідно до положень ч.7 ст.9 КАС України адміністративним судам під розгляду спорів дозволяється застосовувати до спірних правовідносин аналогію права.

Виходячи з цього, суд вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин принципи, закладені в рішеннях Верховного Суду України щодо визнання протиправними наслідків (рішень) субєкту владних повноважень, які мали місце за умови порушення ним порядку призначення та проведення контрольного заходу (перевірки).

Відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Згідно постанови Верховного Суду України від 27.01.2015 року по справі №21-425а-14 (номер рішення у ЄДРСР - 43075087) суд доходить таких висновків: аналізованими нормами ПК, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, зокрема документальних позапланових невиїзних. Лише їх дотримання може бути належною підставою наказу про проведення перевірки. З наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення платник має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку. Невиконання вимог підпункту 78.1.1 пункту 78.1 статті 78 та пункту 79.2 статті 79 ПК призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Таким чином, Верховний Суд України у цьому рішенні зазначає, якщо субєктом владних повноважень було не дотримано встановленого законом порядку призначення контрольного заходу (перевірки), це призводить до визнання такого заходу незаконним та не породжує правових наслідків такого.

Під час розгляду цієї справи суд встановив, що призначення атестації позивача ГУ НП в Одеській області (контрольного заходу) та її проведення АК №13, ААК ПР №1 відбулись із суттєвими порушеннями норм діючого законодавства України, у звязку із чим, враховуючи, що висновки АК №13 та ААК ПР №1, які містяться в протоколах засідання комісій від 04.03.2016 року та 16.03.2015 року, відповідно, та в атестаційному листі позивача, згідно п.15 Розділу ІV Інструкції є наслідком такого контрольного заходу, вони підлягають визнанню протиправними та скасуванню згідно положень ч.2 ст.162 КАС України.

Встановивши під час з`ясування обставин справи невідповідність законові оскаржуваних дій та акту відповідачів щодо призначення, проведення та оформлення результатів атестації позивача, суд на підставі положень ч.2 ст.162 КАС України, повинен винести постанову про задоволення позовних вимог в повному обсязі - визнати протиправними та скасувати: рішення (висновок) Атестаційної комісії №13, що оформлене протоколом ОП№15.00004391.0025053 від 04.03.2016 року та рішення (висновок) апеляційної атестаційної комісії №1 Південного регіону, що оформлено протоколом від 16.03.2016 року ОП № 15.00004737.0025053, які було прийняті відносно ОСОБА_1.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 158-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1, третя особа - Головне управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправними та скасування рішень (висновків), - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції в Одеській області, що оформлене протоколом ОП№15.00004391.0025053 від 04.03.2016 року та зазначене в розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1, що оформлено протоколом від 16.03.2016 року ОП № 15.00004737.0025053 та зазначене в розділі V атестаційного листа про відхилення апеляційної скарги, на рішення атестаційної комісії, яке прийняте стосовно ОСОБА_1.

Постанова суду набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги. Якщо апеляційну скаргу не буде подано в строк, встановлений ст. 186 КАС України, постанова суду набирає законної сили після закінчення цього строку. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Постанова суду може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги до Одеського окружного адміністративного суду протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя С.О. Cтефанов