Ухвала суду № 62473555, 28.10.2016, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 128/6255/14-к

Провадження №11-кп/772/1189/2016

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: Гайду Г. В.

Доповідач : Дедик В. П.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2016 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

судді-доповідача: Дедик В.П.

суддів: Федчука В.В., Ващук В.П.

за участю секретаря: Міхневич І.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014020000000062 від 04.03.2014р., за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4, захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6, прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17.06.2016 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Мізяків, Калинівського району, Вінницької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, працюючого у ПАТ «Вінницягаз» на посаді слюсаря, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого: Вінницьким обласним судом Вінницької області 10.02.1998 за п. «а» ст. 93, ч. 3 ст. 142, ст. 42 КК України (в редакції 1960 року) до 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна,

визнано винним у вчиненні злочину та призначено покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_4 визначено рахувати з моменту затримання, тобто з 02.07.2014р.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_4 в строк покарання строк попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі з 02.07.2014 по день набрання вироку законної сили.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м. Вінниці, українця, громадянина України, не працюючого, з неповною середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимого: Ленінським райсудом м. Вінниці 26.03.2008 за ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки; Староміським райсудом м. Вінниці 26.12.2008 за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 6 років позбавлення волі; Київським міським судом 24.06.2009 за ч.3 ст.186, ч.2 ст. 263, ст.70 КК України до 6 років позбавлення волі. Звільнений по відбуттю строку покарання; Вінницьким міським судом Вінницької області 15.08.2014 за ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі;

Деснянським районним судом міста Києва 20.08.2014 за ч.2 ст.185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні злочинів та призначено покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 15.08.2014 та з покаранням за вироком Деснянського районного суду міста Києва від 20.08.2014 визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з моменту застосування відносно нього запобіжного заходу у виді триманні під вартою, а саме з 18.07.2014.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі з 19.06.2014 по день набрання вироку законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_4 в рівних долях процесуальні витрати за проведені експертизи у розмірі 21 250 грн. 56 коп. на користь держави.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь потерпілої ОСОБА_7 моральну шкоду у розмірі 100 000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_7 моральну шкоду у розмірі 100 000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_4 на користь потерпілої ОСОБА_7 в рівних долях процесуальні витрати за оплату наданої правової допомоги у розмірі 5 000 грн.

В решті позовних вимог потерпілої ОСОБА_7 - відмовлено.

Вирішено питання з речовими доказами.

За участю прокурора Кузьміна С.В., захисників ОСОБА_3, ОСОБА_8, ОСОБА_5, потерпілої ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 з метою незаконного заволодіння чужим майном шляхом вчинення розбійного нападу, вступив у попередню змову з ОСОБА_4 та ОСОБА_9 (кримінальне провадження відносно якого ухвалою суду закрито у зв'язку зі смертю останнього).

Так, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення розбійного нападу на подружжя ОСОБА_7, ОСОБА_9 (кримінальне провадження відносно якого ухвалою суду закрито у зв'язку зі смертю останнього), ОСОБА_4 та ОСОБА_6 близько 19:00 год. 03.03.2014 приїхали на автомобілі ВАЗ 2107, державний номерний знак НОМЕР_1, до домогосподарства подружжя ОСОБА_7, що розташоване по АДРЕСА_3. Перебуваючи неподалік вказаного домогосподарства, ОСОБА_6 підійшов до електричного трансформатора, який знаходився на відстані ста метрів від будинку ОСОБА_7, та вимкнув електроживлення. Дочекавшись коли із вказаного домогосподарства вийде господар будинку, ОСОБА_9 (кримінальне провадження відносно якого ухвалою суду закрито у зв'язку зі смертю останнього) спільно з ОСОБА_6 та ОСОБА_4, визначили час, упродовж якого ОСОБА_10 був відсутній у будинку та спосіб проникнення до нього. Увімкнувши електроживлення, ОСОБА_10 повернувся до будинку. Близько 21:00 год. того ж дня ОСОБА_6 знову вимкнув електроживлення на трансформаторі та щойно ОСОБА_10 вийшов з будинку, ОСОБА_9 (кримінальне провадження відносно якого ухвалою суду закрито у зв'язку зі смертю останнього) та ОСОБА_4, відповідно до попередньої домовленості, через незачинені двері проникли до приміщення будинку. Побачивши у кухні потерпілу ОСОБА_7, ОСОБА_9 (кримінальне провадження відносно якого ухвалою суду закрито у зв'язку зі смертю останнього) наніс їй дерев'яною палицею удар в область голови, після чого разом з ОСОБА_4 зв'язав їй руки липкою стрічкою.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи НОМЕР_3 від 24.03.2014 у ОСОБА_7 виявлено тілесні ушкодження у вигляді забійної рани, синця та саден на голові, синців з набряком м'яких тканин обох кистей з переходом на передпліччя, що відносять до легких тілесних ушкоджень.

Через декілька хвилин після ввімкнення електроживлення до будинку повернувся ОСОБА_10, якому ОСОБА_9 (кримінальне провадження відносно якого ухвалою суду закрито у зв'язку зі смертю останнього) відразу наніс удар кулаком в обличчя, внаслідок чого потерпілий впав та покотився вниз по сходах у підвальне приміщення. Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 (кримінальне провадження відносно якого ухвалою суду закрито у зв'язку зі смертю останнього) спустився по сходах до підвального приміщення, де після отриманого удару перебував ОСОБА_10 та наніс йому взутими ногами множинні удари у різні частини тіла, заподіявши тілесні ушкодження, від яких ОСОБА_10 помер на місці події.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 182 від 19.03.2014 у ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми, рани, синці, садна голови, крововилив в м'які тканини голови зі сторони їх внутрішньої поверхні, перелом кісток склепіння і основи черепа, забій головного мозку, субарахноідальний крововилив, множинні синці, садна тулуба, кінцівок, переломи ребер з обох сторін. Смерть ОСОБА_10 настала безпосередньо після заподіяння відкритої черепно-мозкової травми, яка ускладнилась набряком та дислокацією головного мозку. Черепно-мозкова травма мала ознаки тяжкого тілесного ушкодження, як небезпечного у момент заподіяння і стоїть у причинному зв'язку зі смертю.

У цей час до будинку через незачинені двері зайшов ОСОБА_6 з обрізом мисливської рушниці моделі «Simson», який залишив на підлозі будинку. ОСОБА_9 (кримінальне провадження відносно якого ухвалою суду закрито у зв'язку зі смертю останнього), взявши до рук вказаний обріз мисливської рушниці, приставив його до низу живота ОСОБА_7, вимагаючи від неї інформацію про місце зберігання грошових коштів, золотих та срібних виробів. Отримавши дану інформацію, ОСОБА_9 (кримінальне провадження відносно якого ухвалою суду закрито у зв'язку зі смертю останнього) спільно з ОСОБА_6 обшукали будинок потерпілих. Заволодівши грошовими коштами в сумі 5000 гривень, золотими та срібними виробами на загальну суму 11 608,95 гривень, мобільним телефоном «Nokia C1-02» вартістю 317, 52 гривень, належним подружжю ОСОБА_7, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_9 (кримінальне провадження відносно якого ухвалою суду закрито у зв'язку зі смертю останнього) та ОСОБА_4 зникли з місця вчинення злочину, заподіявши ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму 16926,47 гривень.

Крім того, ОСОБА_6 з метою незаконного поводження зі зброєю, за невстановлених слідством обставин придбав обріз мисливської рушниці моделі Simson, НОМЕР_2, цівка НОМЕР_3, 16 калібру без передбаченого законом дозволу.

Після чого, з метою незаконного заволодіння чужим майном шляхом вчинення розбійного нападу, вступив у попередню змову з ОСОБА_4 та ОСОБА_9 (кримінальне провадження відносно якого ухвалою суду закрито у зв'язку зі смертю останнього).

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення розбійного нападу на подружжя ОСОБА_7, ОСОБА_9 (кримінальне провадження відносно якого ухвалою суду закрито у зв'язку зі смертю останнього), ОСОБА_4 та ОСОБА_6 близько 19:00 год. 03.03.2014 приїхали на автомобілі ВАЗ 2107, державний номерний знак НОМЕР_1, до домогосподарства подружжя ОСОБА_7, що розташоване по АДРЕСА_3.

При цьому, ОСОБА_6 з метою залякування потерпілих приніс із собою обріз мисливської рушниці моделі Simson, НОМЕР_2, цівка НОМЕР_3, 16 калібру, який за невстановлених обставин придбав та зберігав без передбаченого законом дозволу. Перебуваючи неподалік даного домогосподарства, ОСОБА_6 підійшов до електричного трансформатора, який знаходився на відстані 100 метрів від будинку ОСОБА_7, та вимкнув електроживлення. Дочекавшись, поки з домогосподарства вийде господар будинку, ОСОБА_9 (кримінальне провадження відносно якого ухвалою суду закрито у зв'язку зі смертю останнього) спільно з ОСОБА_6 та ОСОБА_4, визначили час, упродовж якого ОСОБА_10 був відсутній у будинку та спосіб проникнення до нього. Увімкнувши електроживлення, ОСОБА_10 повернувся до будинку. Близько 21:00 год. того ж дня ОСОБА_6 знову вимкнув електроживлення на трансформаторі та щойно ОСОБА_10 вийшов з будинку, ОСОБА_9 (кримінальне провадження відносно якого ухвалою суду закрито у зв'язку зі смертю останнього) та ОСОБА_4, відповідно до попередньої домовленості, через незачинені двері проникли до приміщення будинку. Побачивши у кухні потерпілу ОСОБА_7, ОСОБА_9 (кримінальне провадження відносно якого ухвалою суду закрито у зв'язку зі смертю останнього) наніс їй дерев'яною палицею удар в область голови, після чого разом з ОСОБА_4 зв'язав їй руки липкою стрічкою.

Через декілька хвилин після ввімкнення електроживлення до будинку повернувся ОСОБА_10, якому ОСОБА_9 (кримінальне провадження відносно якого ухвалою суду закрито у зв'язку зі смертю останнього) відразу наніс удар кулаком в обличчя, внаслідок чого потерпілий впав та покотився вниз по сходах у підвальне приміщення. Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 (кримінальне провадження відносно якого закрито у зв'язку зі смертю останнього) спустився по сходах до підвального приміщення, де після отриманого удару перебував ОСОБА_10, та наніс йому взутими ногами множинні удари у різні частини тіла, заподіявши тілесні ушкодження, від яких ОСОБА_10 помер на місці події.

У цей час до будинку через незачинені двері зайшов ОСОБА_6 з обрізом мисливської рушниці моделі «Simson», який залишив на підлозі будинку. ОСОБА_9 (кримінальне провадження відносно якого ухвалою суду закрито у зв'язку зі смертю останнього), взявши до рук вказаний обріз мисливської рушниці, приставив його до низу живота ОСОБА_7, вимагаючи від неї інформацію про місце зберігання грошових коштів, золотих та срібних виробів. Отримавши дану інформацію, ОСОБА_10 (кримінальне провадження відносно якого ухвалою суду закрито у зв'язку зі смертю останнього) спільно з ОСОБА_6 обшукали будинок потерпілих. Заволодівши грошовими коштами в сумі 5000 гривень, золотими та срібними виробами на загальну суму 11608,95 гривень, мобільним телефоном «Nokia C1-02» вартістю 317, 52 гривень, належним подружжю ОСОБА_10, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_9 (кримінальне провадження відносно якого ухвалою суду закрито у зв'язку зі смертю останнього) та ОСОБА_4 зникли з місця події.

При цьому, ОСОБА_9 (кримінальне провадження відносно якого ухвалою суду закрито у зв'язку зі смертю останнього) виніс з будинку потерпілих вищевказаний обріз мисливської рушниці та незаконно переніс його на територію кладовища, що розташоване неподалік по вулиці А.Медвідь у м. Вінниці, де закопав у землі. У подальшому ОСОБА_6, маючи злочинний умисел на продовження незаконного зберігання обрізу мисливської рушниці марки «Simson», відкопав його та переніс на територію свого домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4, де заховав на горищі сараю. У ході проведення 23.06.2014 огляду сараю на території домоволодіння АДРЕСА_4 було виявлено та вилучено обріз мисливської рушниці моделі Simson, №33**4, цівка НОМЕР_3, 16 калібру, який, згідно з висновком експерта №320-Б 25.07.2014, є гладко ствольною вогнепальною зброєю.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, оскільки суд першої інстанції допустив істотне порушення норм процесуального закону, так як не закрив ухвалою кримінальне провадження при наявності довідки про смерть обвинуваченого ОСОБА_9 від квітня 2016р. та здійснював судове провадження за відсутності обвинуваченого ОСОБА_9, де досліджував докази його винуватості, а також суд порушив норми процесуального права, задовольняючи цивільний позов в частині стягнення моральної шкоди з ОСОБА_4

Захисник ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, зазначає, що докази, які стороною обвинувачення були надані до суду є недопустимими через порушення їх отримання, наприклад огляд місця події та вилучення мисливського обрізу та 20 патронів з сараю на території домоволодіння ОСОБА_6 23.06.14р. був здійснений без дозволу слідчого судді, також є недопустимими доказами протоколи негласних слідчих дій, так як не були відкриті стороною обвинувачення до направлення обвинувального акту до суду. Крім того, вважає що суд не врахував пом'якшуючу обставину - відшкодування матеріальної шкоди, що відобразилось судом у необґрунтованості призначення найсуворішого покарання та безпідставно задовольнив цивільний позов в частині стягнення моральної шкоди, так як у заподіянні смерті ОСОБА_10 обвинувачувався лише ОСОБА_9, також судом була допущена помилка при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України та не було закрито відразу кримінальне провадження, у зв'язку із смертю обвинуваченого ОСОБА_9

Обвинувачений ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд, та зазначає аналогічні підстави, які були наведені в апеляційній скарзі його захисника ОСОБА_5, а також посилається на відсутність будь-яких прямих доказів, які підтверджують його причетність до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та видачу добровільно до пред'явлення йому обвинувачення мисливського обрізу, який не має відношення до інкримінованого йому злочину, що підтверджується експертизою та виключає притягнення його до кримінальної відповідальності.

Обвинувачений ОСОБА_4 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок, а справу направити на новий судовий розгляд, оскільки суд не врахував дві пом'якшуючих його вину обставини, порушив норми процесуального права, задовольняючи цивільний позов в частині стягнення з нього моральної шкоди, оскільки він не вбивав ОСОБА_10, та суд не закрив ухвалою кримінальне провадження щодо померлого обвинуваченого ОСОБА_9, а досліджував докази його винуватості.

Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинувачених, просить вирок змінити в частині визначення долі речових доказів, так як суд не вірно визначив долю речових доказів, а тому просить зазначити у вироку, що речові докази, а саме: недопалки цигарок, навісний замок, змиви з поверхні тумблерів, обріз мисливської рушниці, чохол з патронажем та набоями, револьвер, сліди взуття, стрічки скотчу, монтажні хомути, гіпсовий зліпок протектора шини, візитні картки, сумка, валіза, футляр, рушник, чоловічі штани, труси, футболка, пара шкарпеток, інші біологічні зразки, які були відібрані під час досудового розслідування - знищити. Мобільний телефон ОСОБА_4 «Nokia 1280» - конфіскувати. У решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_3, які просять скасувати вирок та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд з мотивів, зазначених в апеляційних скаргах, зважаючи на те, що не було своєчасно, зразу ж, після оголошення довідки про смерть ОСОБА_9 закрито кримінальне провадження щодо нього, а також не враховано всі пом'якшуючі обставини - відшкодування шкоди, надання медичної допомоги, а навпаки зазначена повторність, що є обставиною, яка обтяжує покарання, обвинувачений ОСОБА_4 вважає, що необхідно зменшити розмір моральної шкоди на користь потерпілої ОСОБА_7, так як він не обвинувачується у вбивстві, але не зміг назвати суму, яку він згоден відшкодувати, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_5, яка підтримала апеляційні скарги та пояснила, що слідство не зібрало доказів, що приміщення в якому відбувся огляд, належить ОСОБА_6, а тому без ухвали слідчого судді даний доказ є недопустимим, як і висновки експерта з цього приводу, також не було надано для ознайомлення відеозапис, де фіксувались негласні слідчі дії, тому також ці докази не можна брати до уваги, захисник звертає увагу на необґрунтоване стягнення моральної шкоди, оскільки ОСОБА_6 не причетний до вбивства, зазначає про порушення закриття провадження щодо ОСОБА_9, а також вважає, що судом безпідставно визначено покарання у вигляді 15 років, обвинувачений ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу та пояснив, що його вина не доведена і він не був на місці скоєного злочину, також вважає, що кримінальне провадження за ч. 1 ст. 263 КК України має бути закрите, оскільки він добровільно видав зброю, прокурор заперечує проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених і захисників, оскільки немає підстав зазначених в КПК, для повернення кримінального провадження на новий судовий розгляд судом, судом обґрунтовано було закрите кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 в нарадчій кімнаті, по завершенню судового розгляду, немає підстав для скасування вироку, через смерть ОСОБА_9, оскільки не може продовжуватись кримінальне провадження щодо ОСОБА_9, а ухвала про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_9 не оскаржена, суд зазначив, що огляд приміщення проводився з письмової згоди обвинуваченого ОСОБА_6, а тому немає порушень, які б призвели до скасування вироку чи визнання доказів недопустимими, також не допущено порушень при призначенні покарання обвинуваченим, також підтримав апеляційну скаргу щодо зміни вироку в частині речових доказів, заслухавши потерпілу, яка заперечує проти задоволення апеляційної скарги обвинувачених і їх захисників, оскільки вина обвинувачених доведена, зокрема обвинувачений ОСОБА_6 також був у будинку, щодо цивільного позову, то вона не змогла роз'єднати моральні страждання, викликані смертю чоловіка та ті, які вона пережила під час розбійного нападу і на неї зокрема, а тому і не зазначала розмір окремо про відшкодування моральної шкоди, цивільний позов був складений її представником, а тому вона не може відповідати за правову мотивацію позивних вимог, хоча просила про стягнення шкоди з усіх обвинувачених, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що задоволенню підлягає апеляційна скарга прокурора, а апеляційні скарги обвинувачених та їх захисників задоволенню не підлягають.

Суд першої інстанції повно та всебічно дослідив докази по даному кримінальному провадженні та дав належну оцінку доказам, а прийняте рішення відповідає вимогам норм КПК.

В апеляційних скаргах обвинувачених і захисників ставиться питання про скасування вироку через істотне порушення норм КПК, зокрема, після оголошення довідки про смерть ОСОБА_9 від 10.05.16р., судові засідання проводились 17.05, 25.05, 26.05 і 16.06.16 року, хоча суд мав зразу ж постановити ухвалу про закриття кримінального провадження, але судове провадження продовжувалось за відсутності обвинуваченого, що є порушенням п. 3 ч. 1 ст. 412 КПК України і має бути направлено на новий судовий розгляд.

Проте, в апеляційному суді встановлено, що після оголошення довідки про смерть ОСОБА_9 ніхто з учасників процесу не звертався з клопотанням про закриття в цій частині кримінального провадження, суд прийняв рішення про вирішення даного клопотання після проведення дебатів, і в нарадчій кімнаті була постановлена ухвала про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_9 та вирок щодо обвинувачених ОСОБА_4 і ОСОБА_6

При цьому не можна вважати, що винесення ухвали про закриття кримінального провадження порушили права обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_4 і є підставою для скасування вироку щодо обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_4, оскільки дані обвинувачені були присутніми в ході судового розгляду, що виключає підставу про скасування вироку через відсутність обвинуваченого під час судового провадження і розцінюється як намагання затягнути судове провадження, зважаючи на зарахування строку попереднього ув'язнення в строк покарання з розрахунку один день за два дні.

Інших підстав для скасування вироку на новий судовий розгляд апеляційним судом також не встановлено, ухвала про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_9 не оскаржувалась.

Щодо недопустимості доказів, через порушення процедури їх отримання, а саме огляду місця події сараю по АДРЕСА_4, де ОСОБА_6 вказав місце де знаходиться зброя, яка була вилучена, за відсутності ухвали слідчого судді то суд першої інстанції належним чином обґрунтував допустимість даного доказу, крім того апеляційний суд бере до уваги, що в даному випадку не проводився обшук. Обвинувачений ОСОБА_6 добровільно погодився видати зброю і добровільно показав місце де вона зберігалася, при цьому він не зазначав, що зберігає зброю в приміщенні, яке йому не належить, навпаки, він користувався зазначеним приміщенням і дав письмову згоду, на огляд даного приміщення, що не заперечував в ході судового провадження, захистом не надано доказів, що дане приміщення належало іншій особі і таким чином було порушено її право, та мало місце проникнення до володіння особи без її згоди.

Зважаючи на дані обставини не можна погодитись із тим, що висновок експерта № 191 від 29.09.14р. проведений на підставі недопустимого доказу і є також недопустимим.

Захисник ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі вказує на неналежність доказу та на невідповідність проведеної слідчої дії вимогам ухвали, а саме протоколів про результати здійснення негласних слідчих дій від 04.10.14р., 30.09.14р., 19.10.14р., оскільки є лише звукозаписи, а відеозапис відсутній.

Апеляційний суд вважає, що з зазначених підстав не можна визнати зазначені докази неналежними.

Згідно ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Судом першої інстанції були досліджені матеріали негласних слідчих розшукових дій, які суд взяв в якості доказів вини обвинувачених.

При цьому у захисту виникало питання щодо законності проведення негласних слідчих дій відносно обвинувачених, а не у зв'язку з відсутністю відеофіксації.

На запит суду було отримано відповідь в.о. голови Апеляційного суду Вінницької області про те, що дійсно ухвалами слідчих суддів апеляційного суду надавались дозволи на проведення негласних слідчих дій, аудіо, відеоконтролю, копії ухвал не направлялись через їх нерозсекречення (а.с. 204-205 т. 3).

Із даної відповіді вбачається, що дозвіл надавався і на аудіо, і на відеоконтроль.

Згідно долучених протоколів, на дисках мають місце лише аудіофайли, а відеозапис не здійснювався, тому через відсутність відеофайлів не можна вважати, що такі протоколи де роздруковані розмови між обвинуваченими є неналежними.

Закон не передбачає, що є належними доказами слід визнавати у випадку наявності аудіо і відеозаписів одночасно.

Захист також вказує, що додатки до протоколів (диски) не були відкриті стороною обвинувачення до направлення обвинувального акту до суду, проте коли захист звернувся з клопотанням про доступ до відомостей, які були видалені, суд у відповідності до ст. 290 КПК України дозволив доступ до відомостей, шляхом прослуховування дисків в судовому засіданні.

В апеляційних скаргах також зазначається про неврахування пом'якшуючої покарання обставини - відшкодування матеріальної шкоди потерпілій.

Проте суд вірно зазначив у вироку, що обвинувачений ОСОБА_6 не визнав цивільний позов повністю, обвинувачений ОСОБА_4 - частково, а відшкодована шкода з ініціативи рідних обвинувачених, а не на прохання обвинуваченого ОСОБА_6 і ОСОБА_4

Крім того, обвинувачені ОСОБА_6 і ОСОБА_4 не визнали цивільний позов в частині відшкодування моральної шкоди, який підпадає під поняття відшкодування шкоди та просять в апеляційних скаргах скасувати вирок в частині стягнення з них моральної шкоди.

Заслухавши пояснення потерпілої ОСОБА_7 в апеляційному суді та пояснення, які давались в суді першої інстанції представником потерпілої, де стягнення моральної шкоди обґрунтовувалось не лише настанням смерті чоловіка потерпілої, але й зазначено про її особисті страждання, викликані як вбивством чоловіка так і перенесені особисті страждання, потерпіла в позовній заяві зазначила про те, що її непокоять постійні неврози, які проявляються тривогою, страхом, вона залишила будинок де був скоєний злочин, оскільки там постійно присутній страх, страх пережитого нею, та страх, що на очах було вбито її чоловіка.

Апеляційний суд погоджується з тим, що потерпіла ОСОБА_7 перенесла страждання не тільки душевні, але і фізичні, оскільки їй спричинені тілесні ушкодження, що підтверджуються висновком судово-медичної експертизи, а тому обвинувачені мають нести відповідальність за спричинення моральної шкоди потерпілій в розмірі, зазначеному у вироку суду, який частково задовольнив позовні вимоги потерпілої, відмовивши у стягненні матеріальної шкоди з обвинувачених на поховання потерпілого ОСОБА_10

В апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_4 і захисника ОСОБА_3 зазначається про врахування повторності як обтяжуючої обставини, проте це не відповідає дійсності, оскільки суд у вироку зазначив про рецидив злочинів, тобто, що обвинувачений вже притягувався до кримінальної відповідальності і у нього та у обвинуваченого ОСОБА_6 не погашені судимості, які характеризують їх як осіб.

Апеляційний суд не вбачає підстав для пом'якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_6, оскільки він був засудженим 15.08.14року Вінницьким міським судом до 3 років позбавлення волі і 20.08.14року Деснянським райсудом м. Києва до 2 років 6 місяців позбавлення волі і не відбував покарання за зазначеними вироками, а тому суд призначив покарання загальний строк якого не перевищує 15 років позбавлення волі.

Разом з тим підлягає до задоволення апеляційна скарга прокурора в якій більш конкретно зазначено ті речові докази, які підлягають знищенню та конфіскації, а суд зазначив їх неповно.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовільнити, апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_4 та захисників ОСОБА_3 і ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17.06.2016 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_4 змінити в частині визначення долі речових доказів, зазначивши про знищення наступних речових доказів - недопалки цигарок, навісний замок, змиви з поверхні тумблерів, обріз мисливської рушниці, чохол з патронтажем та набоями, револьвер, сліди взуття, стрічки скотчу, монтажні хомути, гіпсовий зліпок протектора шини, візитні картки, сумка, валіза, футляр, рушник, чоловічі штани, труси, футболка, пара шкарпеток, інші біологічні зразки, які були відібрані під час досудового розслідування, та конфіскувати мобільний телефон «Nokia 1280» належний ОСОБА_4

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо в касаційному порядку на протязі 3 місяців.

Судді:

В.П. Дедик В.П. Ващук В.В. Федчук

З оригіналом вірно: