Ухвала суду № 62425628, 01.11.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 листопада 2016 р.м.ОдесаСправа № 814/993/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В. В.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду в складі:

Судді доповідача - Потапчука В.О.

суддів - Жука С.І.

- Семенюка Г.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області за участю третьої особи Центральної атестаційної комісії Національної поліції України в Миколаївській області та Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку,-

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_2 звернулась до суду першої інстанції з позовом до Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу № 86о/с від 18.04.16 щодо звільнення її з поліції, поновлення на посаді, а також стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Під час підготовчого провадження судом першої інстанції залучено до участі у справі в якості другого відповідача Атестаційну комісію №1 Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області та в якості третьої особи Національну поліцію України.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2016 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції відповідачем подано апеляційну скаргу у якій зазначено, що постанова винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права у зв'язку з чим апелянт просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог позивача.

Сторони були сповіщені належним чином про час і місце судового засідання, що підтверджується письмовими доказами наявними в матеріалах справи, сторони до суду не прибули.

Відповідно до ч 4 ст.196 КАС України неприбуття у судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час та місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Колегія суддів, з огляду на зазначене, а також враховуючи те що в матеріалах справи достатньо доказів для вирішення справи, - дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутністю сторін по справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 1982 р.н. проходила службу в органах внутрішніх справ з 14.08.09 по 06.11.15 на посадах: курсанта Херсонського юридичного інституту Харківського національного університету внутрішніх справ; інспектора СВ Єланецького РВ УМВС України в Миколаївській області.

07.11.15 наказом начальника ГУНП в Миколаївській області №3 о/с "По особовому складу" відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліції" ОСОБА_2 призначено на посаду слідчого Братського відділу поліції, з присвоєнням спеціального звання лейтенант поліції.

28.01.16 голова Національної поліції України дала доручення "Про організацію атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області", відповідно до якого вимагалось від Головного управління Національної поліції України у Миколаївській області вжити заходів щодо створення організаційних заходів по проведенню атестування поліцейських.

01.02.16 наказом начальника ГУНП в Миколаївській області №52 вирішено провести атестування поліцейських; створити атестаційні комісії №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7 та №8; керівників структурних підрозділів, відділів зобов'язано скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; подати на осіб, які підлягають атестації відповідні документи та ін.

08.02.16 начальником Єланецького відділу поліції ГУНП в Миколаївській області подано атестаційний лист на позивача, відповідно до якого ОСОБА_2 добре характеризується по службі та відповідає займаній посаді.

22.02.16 під час проходження атестації ОСОБА_2 було здано тести на знання законодавчої бази на 21 балів із 60 можливих та тест на загальні здібності та навички на 25 бали з 60 можливих.

02.03.16 Атестаційною комісією проведено співбесіду з ОСОБА_2, про що складено протокол ОП№15.00004256.0023162. Відповідно до зазначеного протоколу, Атестаційна комісії вивчала: декларацію про доходи, послужний список, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел. На підставі зазначених документів, а також проведеної співбесіди, комісія прийшла до висновку: "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

11.03.16 Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону №3 розглянуто апеляційну скаргу ОСОБА_2 та прийнято рішення про її відхилення.

18.04.16 начальником ГУНП в Миколаївській області видано наказ №86 о/с "По особовому складу", яким лейтенанта поліції ОСОБА_2, слідчого Єланецького відділу поліції звільнено зі служби в поліції за ст.77 ч.1 п.5 Закону України "Про Національну поліцію" - через службову невідповідність. Підстава - протокол ОП№15.00004256.0023162.

При вирішенні питання суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для задоволення адміністративного позову.

Колегія суддів вважає правильним такий висновок суду першої інстанції виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до п.16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом МВС України №1465 від 17.11.15, атестаційні комісії при прийнятті рішення повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до протоколу Атестаційної комісії №15.00004256.0023162 від 02.03.16 ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Але, будь-які мотиви, обґрунтування, пояснення, подробиці, підстави для таких висновків Атестаційної комісії в протоколі відсутні.

Колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що рішення атестаційної комісії про те, що поліцейський займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню через службову невідповідність, є найбільш суворим, яке суттєво впливає на права особи, тому неможливо погодитись з тим, що таке рішення могло би бути невмотивованим.

З матеріалів справи колегія суддів вбачає, що відповідно до атестаційного листка, підписаного керівником позивачки, вона по службі характеризується позитивно, як старанний, професійно грамотний та дисциплінований працівник. До виконання функціональних обов'язків ставиться відповідально, в роботі проявляє ініціативу та активність. Постійно працює над підвищенням свого професійного рівня. Добре усвідомлює вимоги професійної діяльності і прагне їм відповідати. Вірно орієнтується у складних оперативних обставинах, приймає відповідні рішення. Не боїться труднощів, здатна взяти на себе відповідальність. Нормативні документи, акти, накази, які регламентують діяльність поліції, знає та вірно керуються ними в службовій діяльності. За характером спокійна, врівноважена, морально витримана, доброзичлива. Має власну точку зору, яку вміло відстоює. Впевнена у собі, при прийнятті рішення принципова. На зауваження начальників і критику товаришів реагує вірно, вказані недоліки усуває своєчасно. Доручення та завдання керівництва виконує якісно і вчасно. ОСОБА_2 в роботі не рахується з особистим часом. Інтереси служби ставить вище особистих, роботою в поліції дорожить. Державною мовою володіє добре. Порушень законності не припускається. Користується авторитетом серед колег та місцевого настелення. Матеріальну частину та порядок застосування табельної зброї знає, володіє нею добре. Службову та державну таємниці зберігати вміє, проявляє пильність. Дотримується загально прийнятих морально-етичних норм поведінки, в побуті поводить себе гідно. Охайна, дотримується правил носіння форменого одягу. Фізично розвинена добре. У стройовому відношенні підтягнута. Займаній посаді відповідає.

Спірні правовідносини регулюються Законом України "Про Національну поліцію" та Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114 (далі - Положення № 114).

Пунктом 1 Постанови Кабінету Міністрів України "Про утворення Національної поліції України" від 02 вересня 2015 року № 641 вирішено утворити Національну поліцію України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України "Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ" від 16 вересня 2015 року № 730 утворені як юридичні особи публічного права територіальні органи Національної поліції, в тому числі Головне управління Національної поліції у Херсонській області, а також ліквідовано як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства внутрішніх справ, у тому числі Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області.

Законом України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII) визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Законом України № 580-VIII передбачено утворення Національної поліції України як центрального органу виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку та діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

Згідно з вимогами ст. 3 Закону України «Про національну поліцію» у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, цим та іншими законами України, іншими нормативно-правовими актами.

Таким чином, видання будь-якою посадовою, службовою особою Національної поліції будь-якого нормативно-правового чи іншого акту, які суперечать нормативно-правовим актам вищої сили, а також прийняття будь-якого рішення чи вчинення дій або бездіяльності, що суперечать вимогам Конституції України, Законам України та іншим нормативно-правовим актам, є протиправним.

Статтею 59 Закону України «Про національну поліцію» визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Згідно з приписами статті 58 цього Закону призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України "Про Націонадбну поліцію" шляхом видання наказу про призначення за її згодою, вона вважається відповідно до ст.58 Закону призначеною безстроково.

Враховуючи вищевикладене, вказана норма (п. 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень) не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Крім того, колегія суддів зазначає, що поняття «тимчасовий штат органів і підрозділів ГУНП в Миколаївській області» і «прийняття на службу тимчасово» несуть в собі різний сенс. Наявність тимчасового штату органу не виключає прийняття на службу безстроково, як і наявність затвердженого постійного штату органу не виключає прийняття на службу тимчасово. Згідно з ч.2 ст.58 строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.

Таким чином, судом встановлено, що позивач з 07 листопада 2015 року проходить службу на призначеній посаді в органах Національної поліції у відповідності до ст.58 Закону безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

А за таких обставин наказ про проведення атестування позивача є протиправним.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Частиною 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1)при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2)для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3)для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з вимогами ч. 5 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Наказом Міністра внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських (далі Інструкція № 1465), п. 3 якої визначив ті ж підстави для проведення атестації поліцейських, які зазначені у Законі.

Наведені у ч. 2 ст.57 цього Закону підстави для проведення атестації є вичерпними.

Дослідивши Наказ ГУНП колегія суддів встановила, що він не містить посилань на підстави для атестування позивача, встановлених частиною 2 ст. 57 Закону України «Про національну поліцію», а містить лише мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 ст.57 цього Закону. Однак таке посилання є неправильним, оскільки мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, так як, мета - це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина або достатній привід для її проведення.

Таким чином, проведення атестування поліцейських (як колишніх працівників органів внутрішніх справ так і вперше вступивших на службу безпосередньо в органи поліції) можливо при наявності на це встановлених Законом підстав.

Жодної з трьох підстав для проведення атестування позивача не існувало.

Таким чином, відповідно до вищевикладеного, колегія суддів зазначає, що оскільки була відсутня підстава для призначення атестування позивача згідно частини першої ст.57 цього Закону, а мета проведення атестування не може утворювати самостійну підставу для її проведення.

Згідно з п.16 Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;5) наявність заохочень;6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відтак, приймаючи рішення атестаційна комісія повинна була прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням всіх вищезазначених критеріїв.

Матеріали справи не містять доказів притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності в поліції.

Вищезазначені документи свідчать, що позивач характеризується позитивно, діючих дисциплінарних стягнень не має, службові обов'язки виконує сумлінно.

Таким чином, атестаційною комісією не вказано, з яких підстав комісія дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді, якими критеріями вона керувалась та як дійшла висновку про відсутність мотивації щодо подальшої роботи в поліції.

Згідно з п.28 Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 86 о/с від 18.04.2016 року відповідно до п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію" звільнено зі служби в поліції позивача.

Позивача звільнено з посади через службову невідповідність, але доказів того, що позивач не відповідає займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби матеріали справи не містять, тому суд дійшов висновку про незаконність наказу про звільнення та необхідність його скасування, як протиправного.

Відповідно до ст.235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Таким чином колегія суддів вважаєправильним висновок суду першої інстанції щодо повного задоволення позовних вимог позивача.

Згідно ст.200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що при прийнятті оскаржуваної постанови суд першої інстанції дійшов вірних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 200,206,211,254 КАС України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області - залишити без задоволення, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області за участю третьої особи Центральної атестаційної комісії Національної поліції України в Миколаївській області та Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку,- залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Суддя-доповідач: Потапчук В.О.

Судді: Жук С.І.

Семенюк Г.В.