Ухвала суду № 62405389, 01.11.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 825/1356/16 Головуючий у 1-й інстанції: Падій В.В. Суддя-доповідач: Аліменко В.О.

У Х В А Л А

Іменем України

01 листопада 2016 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Аліменка В.О.,

суддів Безименної Н.В., Кучми А.Ю.,

за участю секретаря Лебедєвої Ю.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного Управління Національної поліції в Чернігівській області на постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 19 серпня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, Атестаційної комісії № 7 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону № 3, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Чернігівська обласна організація професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Національна поліція України про визнання протиправними та скасування рішень, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А:

У липні 2016 року ОСОБА_2 звернулося до Чернігівського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Атестаційної комісії № 7 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону № 3, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Чернігівська обласна організація професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Національна поліція України, в якому просив суд:

визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії № 7 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, оформлене протоколом від 01.06.2016 року № 15.00005976.0031809, про визнання ОСОБА_2 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

визнати протиправним та скасувати рішення Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону № 3, оформлене протоколом від 17.06.2016 року № 15.00006369.0031809;

визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 29.06.2016 року № 116 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 з 01.07.2016 року зі служби у поліції, згідно пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», через службову невідповідність;

поновити ОСОБА_2 з 02.07.2016 року на посаді начальника сектору (карного розшуку) Чернігівського районного відділення поліції Чернігівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області;

стягнути з Головного управління Національної поліції в Чернігівській області на користь ОСОБА_2 суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 02.07.2016 року по день винесення судом рішення у справі;

постанову в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника сектору (карного розшуку) Чернігівського районного відділення поліції Чернігівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області та виплати на користь ОСОБА_2 суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, у межах стягнення за один місяць, допустити до негайного виконання; зобов'язати Головне управління Національної поліції в Чернігівській області у місячний строк, з дня набрання законної сили постановою суду у справі № 825/1356/16, подати до суду звіт про виконання судового рішення.

Постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 19 серпня 2016 року адміністративний позов задоволено частково.

Не погоджуючись із даною постановою, відповідачем, Головним Управлінням Національної поліції в Чернігівській області, було подано апеляційну скаргу.

Свої вимоги апелянт аргументує тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права та надано невірну правову оцінку діям відповідачів щодо неправомірності видання прийнятих оспорюваних рішень, зокрема головним аргументом скаржника є те, що ОСОБА_2 самостійно виявив бажання щодо проходження атестації.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши доводи апеляційної скарги, ознайомившись із наявними у справі доказами, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин у адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Суд першої інстанції, задовольняючи адміністративний позов частково, виходив з того, що Закон № 580-VIII не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону № 580-VIII, а також, з того, що зміст протоколу від 01.06.2016 року № 15.00005976.0031809 не доводить, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність ОСОБА_2 приймалось на підставі повного та всебічного розгляду та дослідження всіх матеріалів, що були надані, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується колегія суддів апеляційної інстанції, виходячи з наступного.

Так, як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_2 з 01.09.1997 року до 01.07.2016 року проходив службу в органах внутрішніх справ України та поліції, що підтверджується копією трудової книжки позивача серії НОМЕР_1

07.11.2015 року позивачем на ім'я тимчасово виконуючого обов'язки начальника Головного управління Національної поліції в Чернігівській області Альохіна Е.В. подана заява про прийняття ОСОБА_2 на службу у поліцію та призначення останнього на посаду начальника сектору (карного розшуку) Чернігівського районного відділення поліції Чернігівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області (а.с.62).

Наказом Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 07.11.2015 року № 3 о/с майору міліції ОСОБА_2, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію», присвоєно спеціальне звання майора поліції та призначено на посаду начальника сектору (карного розшуку) Чернігівського районного відділення поліції Чернігівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області (а.с.63).

Наказом Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 12.02.2016 року № 170 «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Чернігівській області», відповідно до статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року № 1465, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, створено атестаційні комісії Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, зокрема, Атестаційну комісію № 7 та наказано провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Чернігівській області починаючи з 15.02.2016 року (а.с.64).

Наказом від 15.04.2016 року №455 «Про створення та оголошення персонального складу атестаційних комісій для проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Чернігівській області» оголошено персональний склад Атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області (а.с.88).

Згодом, 01.06.2016 року рішенням Атестаційної комісії № 7 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, оформленим протоколом № 15.00005976.0031809, за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, атестаційною комісією одноголосно прийнято рішення, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с.81,82).

Не погоджуючись із вищевказаним рішенням, позивачем подано скаргу до Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону № 3.

За результатами розгляду скарги ОСОБА_2, рішенням Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону № 3, оформленим протоколом від 17.06.2016 року № 15.00006369.0031809, скарга позивача залишена без розгляду, оскільки скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички (а.с.83).

Відповідно до наказу тимчасово виконуючого обов'язки начальника Головного управління Національної поліції в Чернігівській області Альохіна Е.В. від 29.06.2016 № 116 о/с майора поліції, начальника сектору (карного розшуку) Чернігівського районного відділення поліції Чернігівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області ОСОБА_2 звільнено зі служби в поліції з 01.07.2016 року за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (а.с.124). Перевіривши правову оцінку обставин справи, повноту їх встановлення та правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права, з урахуванням доводів апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на наступне.

У свою чергу, судом першої інстанції вірно встановлено, що на підставі особистої заяви ОСОБА_2 від 07.11.2015 року (а.с.62), наказом Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 07.11.2015 року № 3 о/с позивачу, без проведення конкурсу, присвоєно спеціальне звання майора поліції та призначено на посаду начальника сектору (карного розшуку) Чернігівського районного відділення поліції Чернігівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області (а.с.63).

Таким чином, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII, шляхом видання наказу про призначення за його згодою.

Статтею 58 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Колегія суддів враховує, що наказ ГУ НП в Чернігівській області від 07.11.2015 № 3 о/с не містить будь-яких застережень про тимчасовість призначення ОСОБА_2 на посаду в поліції, тому доводи скаржника з приводу того, що позивача було призначено виключно до тимчасового штату, судова колегія відхиляє.

Разом із цим, аналіз наведеного вище пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону дає підстави для висновку про те, що видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України. За правилами ч. 1 та 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведений перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним, прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у частині 2 ст. 57 Закону, даним законом не передбачено.

При цьому, кожна із цих підстав повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне має обумовлюватися існуванням реальних підстав до звільнення, як-то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

У своїй постанові від 11 березня 2014 року в справі №21-13а14 Верховний Суд України зазначив, що поняття «службова невідповідність» і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що може охоплювати поняття «звільнення у порядку дисциплінарного стягнення».

Крім того, правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України «Про професійний розвиток працівників».

За визначенням ч. 1 ст. 1 цього Закону атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

З матеріалів справи вбачається, що позивача призначено на посаду начальника сектору (карного розшуку) поліції згідно із наказом про призначення від 07.11.2015 року, атестування було проведено 01.06.2016 року.

Однак, враховуючи наведені правові норми, колегія суддів зазначає, що атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України «Про Національну поліцію».

Апеляційний суд акцентує увагу на тому, що наказ ГУ НП в Чернігівській області від 12.02.2016 року №170 «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Чернігівській області» не містить посилань на конкретні підстави для атестування поліцейських, визначені ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що позивача було включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, за відсутності для цього визначених законом підстав, тобто незаконно.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд України у постановах від 21.05.2014 року та від 01.07.2014 року (реєстраційні номери рішень в ЄДРСР - 39088425 та 39891898).

Отже, оскільки під час вирішення спору судом установлено незаконність проведення атестування позивача, при цьому єдиною підставою для прийняття наказу про звільнення позивача зі служби в поліції слугував висновок атестаційної комісії, згідно із яким ОСОБА_2 не відповідає займаній посаді, то такий наказ підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Крім того, в силу вимог пункту 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно із п.20 Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Відповідно до п. 15 розділу IV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Під час вирішення спору судом встановлено, що всупереч наведеним нормам рішення (висновок) атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції України в Чернігівській області щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, прийняте без врахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки ОСОБА_2, не підтверджується належними доказами.

Крім того, ГУ Національної поліції в Чернігівській області не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції та необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

За таких обставин, враховуючи те, що матеріалами справи підтверджується протиправність звільнення позивача із служби в поліції, суд дійшов висновку про необхідність задоволення вимог позивача в частині поновлення його на тій посаді та у тому органу, в якому він був протиправно звільнений, а саме: на посаді начальника сектору (карного розшуку) Чернігівського районного відділення поліції Чернігівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області з 02.07.2016.

Щодо вимоги позивача про стягнення з Головного управління Національної поліції в Чернігівській області на користь ОСОБА_2 сум грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 02.07.2016 по день винесення судом рішення у справі, суд зазначає наступне.

Так, згідно з приписами частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу є невід'ємним правом позивача, захист якого гарантований частиною 1 статті 1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини та основних свобод, яка відповідно до статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства. Неправомірна бездіяльність щодо виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу порушує право позивача на законне сподівання мати можливість користуватися своєю власністю, своєчасно і в повному обсязі і в порядку, визначеному законом, отримати належні йому кошти із бюджету при відсутності з його боку порушення закону.

У свою чергу, розмір середнього заробітку працівника визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку № 100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Згідно абзацу 4 пункту 2 Порядку № 100 якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Так, згідно довідки Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 18.08.2016 № 978 (а.с.137), за останні 2 календарні місяці роботи (травень-червень 2016 року), середньомісячне грошове забезпечення позивача становить 6933,45 грн. Середньоденна заробітна плата складає 227,33 грн.

Кількість робочих днів у період вимушеного прогулу позивача дорівнює 49. Відповідно середній заробіток ОСОБА_2 за час вимушеного прогулу за період з 02.07.2016 по 19.08.2016 становить 11139,17 грн.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується із позицією суду першої інстанції щодо частини задоволених позовних вимог.

Щодо висновку про те, що позовна вимога позивача щодо скасування рішення Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону № 3, оформлене протоколом від 17.06.2016 № 15.00006369.0031809, не підлягає задоволенню, судова колегія звертає увагу на наступне.

Так, пунктами 5, 6 розділу VI Інструкції № 1465 встановлено, що поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше, має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Скарга подається безпосередньо до апеляційної атестаційної комісії відповідно до компетенції, яка визначена пунктом 1 цього розділу, чи шляхом надсилання на адресу відповідної апеляційної атестаційної комісії рекомендованою кореспонденцією (листом, телеграмою). Одночасно з подачею скарги поліцейський зобов'язаний повідомити про її подання керівника відповідного органу поліції.

Скарги, подані з порушенням строку чи установленого порядку, не приймаються і не розглядаються.

З аналізу вищевикладеного вбачається, що у разі не набрання поліцейським загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше у останнього відсутнє право на подання скарги на висновок відповідної атестаційної комісії, а у разі ж її подання з порушенням установленого порядку у відповідної Апеляційної атестаційної комісії є обов'язок не розглядати останню.

Отже, Апеляційною атестаційною комісією Північного регіону № 3 рішення, оформлене протоколом від 17.06.2016 року № 15.00006369.0031809 було прийнято у межах повноважень комісії та у спосіб, передбачений чинним законодавством України.

Підсумовуючи наведене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи викладені в апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження, оскаржувана постанова прийнята відповідно до норм матеріального та процесуального права, враховано всі обставини справи, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції немає.

Відповідно до ст. 200 КАС України - суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 207, 254, 265 КАС України, колегія суддів. -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Головного Управління Національної поліції в Чернігівській області на Чернігівського окружного адміністративного суду від 19 серпня 2016 року - залишити без задоволення.

Постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 19 серпня 2016 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення Ухвали в повному обсязі.

Головуючий суддя В.О. Аліменко

Судді Н.В. Безименна

А.Ю. Кучма

(Повний текст Ухвали виготовлений 02 листопада 2016 року)

Головуючий суддя Аліменко В.О.

Судді: Кучма А.Ю.

Безименна Н.В.