Постанова № 62404905, 26.10.2016, Хмельницький окружний адміністративний суд

Копія

Справа № 822/454/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2016 року м. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд

в складі:головуючого-суддіШевчука О.П. при секретаріГнидюк І.А. за участі:представників сторінрозглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області про визнання протиправними та скасування рішень атестаційних комісій, наказу №16 о/с від 15 лютого 2016 року, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 (далі - ОСОБА_3, позивач) звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції (далі - ГУНП) в Хмельницькій області, в якому з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог просить: визнати протиправними та скасувати рішення атестаційної комісії №3 ГУНП в Хмельницькій області від 05 лютого 2016 року (протокол №15.00002531.0015730) та апеляційної атестаційної комісії Західного регіону від 13 лютого 2016 року (протокол ОП №13/13) про необхідність звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_3, старшого інспектора з особливих доручень - чергового управління організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування ГУНП в Хмельницькій області через невідповідність займаній посаді; скасувати наказ ГУНП в Хмельницькій області №16 о/с від 15 лютого 2016 року про звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_3, старшого інспектора з особливих доручень - чергового управління організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування ГУНП в Хмельницькій області за п.7 ч.1 ст.77 Закону України "Про національну поліцію" за власним бажанням; поновити позивача на займаній посаді та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що згідно з висновками атестаційної комісії №3 ГУНП в Хмельницькій області та апеляційної атестаційної комісії Західного регіону вирішено, що за результатами проведеної переатестації, позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Однак, при прийнятті оскаржуваного рішення, комісією не враховано показники роботи позивача, результати тестування та висновок безпосереднього керівника. В зв'язку із вказаними висновками комісій, позивачем до керівництва ГУНП в Хмельницькій області самостійно подано рапорт про звільнення зі служби в поліції за власним бажанням. Вказує, що наказом ГУНП в Хмельницькій області від №16 о/с 15 лютого 2016 року, на підставі поданого позивачем рапорту, згідно із п.7 ч.1 ст.77 Закону України "Про національну поліцію" його звільнено зі служби в поліції за власним бажанням, однак такий наказ вважає протиправним в зв'язку з передчасним його прийняттям та ненаданням відповідачем можливості відкликати поданий рапорт, а тому просить його скасувати, поновити позивача на займаній посаді та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав, просив суд задовольнити позов з підстав, що зазначені в позовній заяві.

Відповідач - ГУНП у Хмельницькій області позову не визнало, в обґрунтування заперечень проти позову представник відповідача зазначив, що за результатами атестації атестаційна комісія дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді та позивач самостійно подав рапорт про звільнення за власним бажанням; після його подання на службу не з'являвся, бажання відкликати поданий рапорт не виявляв, тому наказ про звільнення винесений правомірно.

У судовому засіданні представник відповідача заявив клопотання про залишення частини позовних вимог без розгляду з огляду на про пропуск позивачем строку на звернення до суду із вимогами про оскарження рішень атестаційних комісій, та просив суд у задоволенні решти позову відмовити. Детально позиція ГУНП у Хмельницькій області викладена в письмових запереченнях, копія яких долучена до матеріалів справи.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Суд встановив, що ОСОБА_3 проходив службу в органах внутрішніх справ України з серпня 2000 року на різних посадах.

На підставі поданого позивачем рапорту, наказом управління Міністерства внутрішніх справ України в Хмельницькій області від 06 листопада 2015 року №339 о/с "По особовому складу" згідно з пунктом 9 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" позивач з 06 листопада 2015 року звільнений зі служби в органах внутрішніх справ у запас Збройних Сил за пунктом 64 "з" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади.

Відповідно до наказу ГУНП у Хмельницькій області №2 о/с "По особовому складу" від 07 листопада 2015 року позивач прийнятий на службу в Національну поліцію України, як такий, що прибув з Міністерства Внутрішніх Справ України, на посаду старшого інспектора з особливих доручень - чергового управління організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування ГУНП в Хмельницькій області з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання майора поліції.

Наказом ГУНП у Хмельницькій області №9 від 12 січня 2016 року "Про організацію проведення атестування особового складу ГУНП в Хмельницькій області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівня, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на підставі статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17 листопада 2015 року, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890, наказано з 12 січня 2016 року провести атестування поліцейських ГУНП у Хмельницькій області, створити в ГУНП у Хмельницькій області атестаційні комісії №1, №2, №3, №4, №5, №6.

За змістом наявного у матеріалах справи атестаційного листа, складеного на майора поліції ОСОБА_3 старшого інспектора з особливих доручень - чергового управління організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування ГУНП в Хмельницькій області, останній за період проходження служби в ОВС зарекомендував себе з позитивної сторони як морально стійкий, дисциплінований та освічений фахівець. Суворо дотримається вимог нормативно-правових актів.

Забезпечує оперативне керування силами та засобами задіяних при введенні оперативно-тактичних планів, а також при ускладненні оперативної обстановки Професійно грамотний керівник та ініціативний працівник. До виконання службових обов'язків ставиться сумлінно. Має належну теоретичну та професійну підготовку, фізично розвинений добре, постійно працює над підвищенням свого професійного та інтелектуального рівня, самокритичний.

За результатами тестування на загальні навички отримав 27 балів, з професійного тестування - 39 бали.

На підставі розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення присутні на засіданні члени атестаційної комісії №3 ГУНП у Хмельницькій області (6 осіб) абсолютною більшістю голосів (6 - "за") прийняли рішення, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність (протокол ОП №15.00002531.0015730 від 05 лютого 2016 року). Із вказаним висновком позивач ознайомлений 07 лютого 2016 року, що підтверджується його особистим підписом в атестаційному листі.

Не погоджуючись із зазначеним висновком, позивач оскаржив рішення атестаційної комісії №3 ГУНП у Хмельницькій області до апеляційної атестаційної комісії Західного регіону, рішенням якої (протокол ОП №13/13 від 13 лютого 2016 року) скаргу позивача відхилено та залишено чинним рішення атестаційної комісії №3, оформлене протоколом ОП №15.00002531.0015730 від 05 лютого 2016 року. З вказаним рішенням позивач ознайомився 15 лютого 2016 року, що підтверджується його особистим підписом в атестаційному листі.

Згідно змісту висновків атестаційної комісії №3 та апеляційної атестаційної комісії Західного регіону, підставами для прийняття рішення щодо невідповідності займаній посаді є те, що відповідач не щирий, не вмотивований, здатний до протиправної, корупційної діяльності, звинувачує інших у своїх помилках та прорахунках, не орієнтується в законодавчій базі, не здатний змінитися в умовах реформи, не зміг чітко сформувати коло своїх посадових обовязків.

Надаючи оцінку клопотанню представника відповідача про залишення без розгляду, суд звертає увагу на таке.

За ч.1 ст.99 КАС України, адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

Згідно з ч.ч.3, 4 ст.99 КАС України, для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк. Якщо законом передбачена можливість досудового порядку вирішення спору і позивач скористався цим порядком, то для звернення до адміністративного суду встановлюється місячний строк, який обчислюється з дня, коли позивач дізнався про рішення суб'єкта владних повноважень за результатами розгляду його скарги на рішення, дії або бездіяльність суб'єкта владних повноважень.

Згідно постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29 вересня 2016 року №11, положення ч.3 ст.99 КАС України про те, що строк звернення до суду обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів, у наведеній категорії справ необхідно тлумачити таким чином, що якщо поліцейський подав скаргу до апеляційної атестаційної комісії, то перебіг строку звернення до суду потрібно відраховувати від дня, коли він був ознайомлений з рішенням апеляційної атестаційної комісії, прийнятим за результатами розгляду його скарги.

Позивач використав своє право на досудове оскарження рішення атестаційної комісії №3 ГУНП в Хмельницькій області шляхом подання апеляційної скарги до апеляційної атестаційної комісії Західного регіону, з рішенням якої ознайомився 15 лютого 2016 року та 15 березня 2016 року звернувся до суду, що підтверджується відбитком штампу відділення поштового зв'язку про отримання поштового відправлення - адміністративного позову, а тому суд вважає, що позивачем не пропущено місячний строк на звернення до суду.

Відтак, клопотання відповідача про залишення позовних вимог ОСОБА_3 про визнання протиправними та скасування рішень атестаційних комісій, оформлених протоколами ОП №15.00002531.0015730 від 05 лютого 2016 року та ОП №13/13 від 13 лютого 2016 року необхідно залишити без задоволення.

Тому, оцінюючи такі рішення атестаційних комісій, суд враховує наступне.

Законом України "Про Національну поліцію" (далі - Закон) визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з пунктом 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Згідно з пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону, поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Наказом Міністра внутрішніх справ України №1465 від 17 листопада 2015 року затверджена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція).

Згідно з приписами частини 2 статті 57 Закону та пункту 3 розділу 1 Інструкції, атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, Законом та Інструкцією визначений вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів.

Водночас, системний аналіз вказаних норм Закону та Інструкції вказує, що оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів без існування підстав для її проведення, передбачених частиною 2 статті 57 Закону, не може бути самостійною підставою для призначення атестування поліцейських. Зазначені в частині 2 обставини є обов'язковою передумовою для призначення атестації і повинні існувати до прийняття керівником органу поліції відповідного рішення .

Дослідивши наказ т.в.о. начальника ГУНП в Хмельницькій області від 12 січня 2016 року №9 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області", суд встановив, що оцінка ділових, професійних, особистих якостей позивача, його освітнього та кваліфікаційного рівнів фактично була єдиною підставою для атестування позивача.

Натомість, підстав, зазначених у частині 2 статті 57 Закону не було. Зазначене підтверджується самим наказом від 12 січня 2016 року № 9, в тексті якого відсутнє посилання на відповідний підпункт частини 2 статті 57 Закону з зазначенням підстави проведення атестації, визначеної цим Законом.

В процесі розгляду спору суд не встановив наявності жодної з підстав, зазначених у частині 2 статті 57 Закону для призначення та проведення атестації позивача, переведеного на службу в поліцію відповідно до пункту 9 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону.

Суду не були надані докази того, що відносно позивача вирішувалося питання про призначення на вищу посаду, про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність чи питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, які відповідно до Закону та Інструкції є виключними підставами для атестування.

Тому, суд вважає, що підстав для атестування ОСОБА_3. відповідно до наказу від 12 січня 2016 року №9 не було.

Суд вважає необґрунтованими доводи відповідача щодо самостійного прийняття позивачем рішення про проходження атестування, як підстави для призначення атестування відповідачем, оскільки прийняття рішення про проведення атестування поліцейських належить до виключної компетенції керівника органу поліції, який призначає їх на посади (пункт 4 розділу 1 Інструкції) і, з огляду на приписи частини 1 статті 8 Закону, повинен діяти виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України. Згода позивача на проходження атестування не може бути виправданням порушення відповідачем основних засад діяльності поліції, встановлених Конституцією України та Законом.

Суд також враховує, що ознайомивши позивача з наказом від 12 січня 2016 року №9 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області", відповідач не повідомив останнього про можливість відмови від проходження атестації та відсутність правових наслідків такої відмови для позивача, порушивши тим самим задекларований статтею 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод принцип юридичної визначеності. У пункті 143 Рішення у справі "Олександр Волков проти України" Європейський суд з прав людини констатував, що принцип юридичної визначеності застосовується і до процедур, що були використані для звільнення з посади, включаючи процес ухвалення рішення. Європейський суд у пункті 169 зазначеного рішення також зазначив, що вислів "згідно із законом" для зацікавленої особи, передбачає мати можливість передбачити наслідки дії оскаржуваного акту щодо себе.

Таким чином, суд вважає, що рішення про призначення атестації позивача одразу ж після прийняття його на службу відповідно до пункту 9 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону (як це є у даному випадку) безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження є протиправним.

Суд також встановив, що відповідно до атестаційного листа майора поліції ОСОБА_3 за результатами атестування позивач з тестування на загальні навички отримав 27 балів із 60 можливих та по професійному тестуванні - 39 балів з 60 можливих.

Пунктом розділу IV 15 Інструкції встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20-23 Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Зміст дослідженого в судовому засіданні протоколу атестаційної комісії №3 ГУНП у Хмельницькій області ОП №15.00002531.0015730 від 05 лютого 2016 року вказує на те, що комісією (за - 6, проти - 0, утримались - 0) прийнято рішення про те, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 Інструкції, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Отже, з аналізом вищевказаної норми підтверджується, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх визначених критеріїв.

Досліджений судом протокол засідання атестаційної комісії №3 ГУНП у Хмельницькій області ОП №15.00002531.0015730 від 05 лютого 2016 року, всупереч вимогам пунктів 11, 15, 20 розділу IV Інструкції, не містить відомостей про результати розгляду та обговорення комісією всіх матеріалів, зібраних на позивача.

У вказаному протоколі не відображений хід проведення співбесіди з позивачем, зміст питань, які ставилися позивачу, та відповіді на них, відсутнє посилання на матеріали, на підставі яких прийняте зазначене рішення. Протокол містить лише результати голосування та висновок ("4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність").

Зазначивши в додатках до протоколів підставами прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді ("не щирий, не вмотивований, здатний до протиправної, корупційної діяльності, звинувачує інших у своїх помилках та прорахунках, не орієнтується в законодавчій базі, не здатний змінитися в умовах реформи, не зміг чітко сформувати коло своїх посадових обовязків"), атестаційна та апеляційна атестаційна комісії не зазначили мотиви прийняття саме такого рішення, не вказали, з яких підстав членами комісій не були взяті до уваги результати тестування позивача на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV зазначеної Інструкції, не відповідає поліцейський ОСОБА_3

Згідно з висновком заступника начальника управління організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування ГУНП полковника поліції Ю.Д. Данілкова (розділ II атестаційного листа) - ОСОБА_3 займаній посаді відповідає.

Довідкою УКЗ ГУНП у Хмельницькій області підтверджується, що за час служби в органах внутрішніх справ і поліції ОСОБА_3 отримав сім заохочень та три дисциплінарних стягнення. Діючих дисциплінарних стягнень не має.

За результатами проведеної перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", до ОСОБА_3 заборони, передбачені частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади" не застосовуються.

На обґрунтування прийнятого атестаційною комісією №3 ГУНП у Хмельницькій області рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність відповідачем на вимогу суду не було надано будь-яких належних та допустимих доказів.

За таких обставин суд дійшов висновку, що рішення атестаційної комісії №3 ГУНП у Хмельницькій області, оформлене протоколом ОП №15.00002531.0015730 від 05 лютого 2016 року та рішення апеляційної атестаційної комісії Західного регіону, оформлене протоколом №13/13 від 13 лютого 2016 року про те, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність не ґрунтуються на вимогах Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом міністра внутрішніх справ України №1465 від 17 листопада 2015 року, прийняті атестаційними комісіями без урахування усіх обставин, що мали значення для їх прийняття, а відтак є протиправними та підлягають скасуванню.

Стосовно позовних вимог про скасування наказу ГУНП в Хмельницькій області №16 о/с від 15 лютого 2016 року про звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_3, старшого інспектора з особливих доручень - чергового управління організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування ГУНП в Хмельницькій області за п.7 ч.1 ст.77 Закону України "Про національну поліцію" за власним бажанням; поновлення позивача на займаній посаді та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд звертає увагу сторін на наступне.

На підставі самостійно поданого позивачем рапорту від 08 лютого 2016 року, наказом ГУНП №16 о/с від 15 лютого 2016 року майора поліції ОСОБА_3 старшого інспектора з особливих доручень - чергового управління організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування ГУНП в Хмельницькій області звільнено зі служби в поліції за п.7 ч.1 ст.77 Закону України "Про національну поліцію" за власним бажанням.

Статтею 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Таким чином, судовому захисту підлягає порушене право фізичної особи.

Статтею 17 КАС України встановлено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема, спори з приводу прийняття громадян на службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Спірні правовідносини між сторонами по даній справі виникли з приводу проходження публічної служби.

Статтею 59 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Відповідно до частин 3, 4 ст.59 Закону України "Про Національну поліцію", рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України. Видавати накази по особовому складу можуть керівники органів, підрозділів, закладів та установ поліції відповідно до повноважень, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, та номенклатурою посад, затвердженою Міністерством внутрішніх справ України.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно зі ст.9 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого, зокрема, суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України. У разі невідповідності нормативно-правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу.

Статтею 22 Закону України "Про Національну поліцію" визначені повноваження керівника поліції до яких щодо проходження служби відноситься, зокрема, прийняття на службу та звільнення зі служби, призначення та звільнення з посад поліцейських відповідно до положень цього Закону (п.11); прийняття у визначеному порядку рішень про заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності поліцейських (п.14).

Таким чином, у вказаній нормі чітко визначено, що керівник поліції може звільнити поліцейського з посади, зі служби лише відповідно до Закону України "Про Національну поліцію". Керівник поліції як посадова особа органу державної влади повинен приймати рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб встановлені законодавством.

Саме особа, якій Законом надане повноваження прийому та звільнення поліцейських, надає таку оцінку наявності підстав для звільнення поліцейського з дотриманням конституційного права громадянина на захист від незаконного звільнення (ст.43 Конституції України).

Суд встановив, що будь-яких письмових наказів по особовому складу відносно позивача за наслідками атестування позивача керівником ГУНП в Хмельницькій області не видавалось, водночас позивач 08 лютого 2016 року самостійно подав рапорт на звільнення за власним бажанням, на підставі якого наказом 16 о/с від 15 лютого 2016 року його і було звільнено зі служби в поліції за власним бажанням.

Постановою Верховного суду України від 05 березня 2012 року по справі №21/42а-12 встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходження та звільнення із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ "Про міліцію", Законом України від 02 грудня 1990 року №509-ХІІ "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетним є норми спеціальних законів (в даному випадку Законом України "Про Національну поліцію"). Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція викладена Верховного суду України у постанові від 17 лютого 2015 року по справі №21-8а15.

Пунктом 7 ч.1 ст.77 Закон України "Про Національну поліцію" поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється за власним бажанням.

Частинами 2 та 3 цієї статті передбачено, що днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. День звільнення вважається останнім днем служби.

Більш детальної регламентації звільнення за власним бажанням Закон України "Про Національну поліцію" не містить. Так само, ним не врегульоване питання можливості працівника відкликати раніше поданий рапорт про звільнення.

Водночас, згідно ст.38 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною-інвалідом; догляд за хворим членом сім'ї відповідно до медичного висновку або інвалідом I групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.

Якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.

Працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.

Виходячи зі змісту цієї статті, працівникові надано право на відкликання поданої ним заяви про звільнення за власним бажанням протягом двотижневого строку, встановленого ст.38 КЗпП України, однак цьому повинні передувати певні умови - подальше перебування на роботі та відсутність вимог щодо розірвання трудових відносин.

Частиною 2 статті 71 КАС України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З урахуванням того, що позивачем не надано та судом не встановлено доказів перебування на роботі ОСОБА_3, суд дійшов висновку, що позивачем не виявлено бажання продовжити службу в поліції, після самостійного подання рапорту про звільнення, а тому право позивача на проходження служби в поліції не порушено з боку ГУНП в Хмельницькій області шляхом видання оскаржуваного наказу №16 о/с від 15 лютого 2016 року про звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_3, старшого інспектора з особливих доручень - чергового управління організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування ГУНП в Хмельницькій області за п.7 ч.1 ст.77 Закону України "Про національну поліцію" за власним бажанням, а відтак, підстави для його скасування, поновлення позивача на займаній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відсутні.

Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги ОСОБА_3 до ГУНП в Хмельницькій області про визнання протиправними та скасування рішень атестаційних комісій, скасування наказу №16 о/с від 15 лютого 2016 року, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно задовольнити частково.

Керуючись ст.ст.2, 9, 11, 71, 158-163, 186, 254 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_3 задовольнити частково.

Визнати протиправними та скасувати рішення атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 05.02.2016 року (протокол №15.00002531.0015730) та апеляційної атестаційної комісії Західного регіону від 13.02.2016 року (протокол ОП №13/13) про необхідність звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_3, М-254334, старшого інспектора з особливих доручень - чергового управління організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області через невідповідність займаній посаді.

В задоволенні інших позовних вимог відмовити.

Постанова суду може бути оскаржена до Вінницького апеляційного адміністративного суду через Хмельницький окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня її отримання.

Постанова набирає законної сили в порядку статті 254 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено 28 жовтня 2016 року 12:34.

Суддя/підпис/О.П. Шевчук"Згідно з оригіналом" Суддя О.П. Шевчук