Постанова № 62368478, 27.10.2016, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61004, м. Харків, вул. Мар'їнська, 18-Б-3, inbox@adm.hr.court.gov.ua

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Харків

27 жовтня 2016 р. Справа № 820/4243/16

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Нуруллаєва І.С., суддів Мельникова Р.В., Мар'єнко Л.М.,

при секретарі судового засідання Мараєвій О.В.,

за участю: позивача - ОСОБА_1,

представника позивача ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 поліції України, ОСОБА_4 комісії №3 ОСОБА_5 управління ОСОБА_3 поліції в Дніпропетровській області, ОСОБА_5 управління ОСОБА_3 поліції в Дніпропетровській області про визнання протиправним рішення, дій, визнання незаконним та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій з врахуванням уточнень просить суд:

- визнати протиправним рішення ОСОБА_3 поліції України в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню;

- визнати протиправними дії ОСОБА_3 поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_1;

- визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) ОСОБА_6 атестаційної комісії ОСОБА_3 поліції України від 02.07.2016 р. стосовно ОСОБА_1, а саме: 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати незаконним та скасувати наказ ОСОБА_5 управління ОСОБА_3 поліції в Дніпропетровській області №248 о/с від 07.09.2016 р. про звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 заступника начальника-начальника слідчого відділу Дніпропетровського відділу поліції, з 13.09.2016 року, згідно з Законом України Про національну поліцію за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність);

- поновити підполковника поліції ОСОБА_1 на посаді заступника начальника начальника слідчого відділу Дніпропетровського відділу поліції ОСОБА_5 управління ОСОБА_3 поліції в Дніпропетровській області.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 11.10.2016 року замінено первинного відповідача ОСОБА_6 атестаційну комісію ОСОБА_3 поліції України на належного відповідача ОСОБА_4 комісію №3 ОСОБА_5 управління ОСОБА_3 поліції в Дніпропетровській області.

В обґрунтування позову зазначено, що позивач ОСОБА_1 з 07.11.2016 року на підставі наказу ОСОБА_5 управління №1 о/с був призначений на посаду заступника начальника Дніпропетровського відділу поліції ГУ НП у Дніпропетровській області начальника слідчого відділу. Шляхом видання наказів ГУ НП у Дніпропетровській області від 03.03.2016 року №57 о/с, від 10.05.2016 року №109 о/с та від 11.07.2016 року №187 о/с на позивача було покладено виконання обовязків начальника Дніпропетровського відділу поліції. Також позивачем зазначено, що він пройшов атестаційне тестування за результатами якого за висновком комісії від 02.07.2016 року ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. На думку позивача, такі дії відповідачів по справі щодо включення його до списку поліцейських які підлягають атестуванню, дії щодо проведення атестації та як наслідок рішення у формі висновку атестаційної комісії є протиправними та такими, що порушують права позивача, оскільки висновки щодо службової невідповідності займаній посаді слугували підставою для винесення наказу ОСОБА_5 управління ОСОБА_3 поліції в у Дніпропетровській області від 07.09.2016 р. №248 о/с По особовому складу в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону. Вказаними діями відповідачів порушено порядок проведення атестування та звільнення. Зазначені обставини зумовили звернення позивача до суду з даним позовом задля захисту своїх порушених прав.

Представник відповідача ОСОБА_3 поліції України у наданих до суду письмових заперечення проти заявленого позову заперечував та зазначив, що проведення атестування позивача здійснювалось у відповідності до норм діючого законодавства та на виконання приписів Закону України «Про ОСОБА_3 поліцію».

Представник відповідача ОСОБА_5 управління ОСОБА_3 поліції в Дніпропетровській області у наданих до суду письмових поясненнях проти заявленого позову заперечував з підстав необґрунтованості позовних вимог та зазначив, що включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню здійснено у відповідності до норм діючого законодавства та у зв'язку з прийняттям ОСОБА_1 до лав ОСОБА_3 поліції України на посаду тимчасового штатного розпису за скороченою процедурою. Отже, оскільки ОСОБА_1 за результатами тестування набрав низькі бали та за результатами проведеної співбесіди було визначено, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Позивач та представник позивача в судове засідання прибули, позовні вимоги підтримали та просили суд задовольнити позов.

Представник ОСОБА_5 управління ОСОБА_3 поліції в Дніпропетровській області в судове засідання не прибув, про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином.

Представник ОСОБА_4 комісії №3 ОСОБА_5 управління ОСОБА_3 поліції в Дніпропетровській області в судове засідання не прибув, про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином, про причини не прибуття суду не повідомив, правом подання до суду письмових заперечень проти позову або пояснень не скористався.

Представник ОСОБА_3 поліції України в судове засідання не прибув, про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином.

Колегія суддів, заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок наявних у справі доказів у їх сукупності, встановила наступне.

Під час судового розгляду справи встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в органах ОСОБА_3 поліції України.

Позивачем 07.11.2015 року подано письмову заяву на ім'я т.в.о. начальника ОСОБА_5 управління ОСОБА_3 поліції в Дніпропетровській області з проханням прийняття на службу до поліції та призначення на посаду заступника начальника - начальника слідчого відділу Дніпропетровського відділу поліції (м. Дніпропетровськ) ГУ НП у Дніпропетровської області (т.2 а.с. 117).

Наказом від 07.11.2015 року №1 о/с, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України Про національну поліцію, позивача призначено як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування на посаду заступника начальника Дніпропетровського відділу поліції ГУ НП у Дніпропетровської області - начальника слідчого відділу (т. 2 а.с. 13-14).

Відповідно до наказів ГУ НП у Дніпропетровської області №57 о/с від 03.03.2016 року, №109 о/с від 10.05.2016 року та № 187 о/с від 11.07.2016 року на ОСОБА_1 було покладено виконання обов'язків начальника Дніпропетровського відділу поліції (т.2 а.с. 15-17).

Судом за наявними в матеріалах справи доказами та з пояснень сторін встановлено, що позивач ОСОБА_1 пройшов атестаційне тестування та 02.07.2016 року співбесіду у ОСОБА_4 комісії №3 ГУНП в Дніпропетровській області.

Суд зазначає, що матеріали справи містять атестаційний лист щодо підполковника поліції ОСОБА_1 (М-083036), що займав посаду заступника начальника - начальника слідчого відділу Дніпропетровського відділу поліції ОСОБА_5 управління ОСОБА_3 поліції в Дніпропетровській області (т. 2 а.с. 125).

З огляду та дослідження вказаного атестаційного листа судом встановлено, що ОСОБА_1 за висновком прямого керівника т.в.о. начальника ГУНП в Дніпропетровській області займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду, проте за висновком атестаційної комісії від 02.07.2016 року - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

За наявними в матеріалах справи доказами судом встановлено, що оскільки позивач не прибув 08.08.2016 року до управління кадрового забезпечення ОСОБА_5 управління ОСОБА_3 поліції в Дніпропетровській області, 09.08.2016 року на офіційному веб-сайті ОСОБА_5 управління ОСОБА_3 поліції в Дніпропетровській області було опубліковано оголошення про не ознайомлення позивача з висновками атестаційної комісії (т. 2 а.с. 141)

Під час судового розгляду справи представником позивача було надано пояснення та зазначено, що відповідачами при прийнятті рішення про включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, проведенні атестації ОСОБА_1, прийнятті рішення від 02.07.2016 р. стосовно ОСОБА_1, а саме: 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність було порушено норми діючого законодавства, оскільки не було всебічно та повно досліджено, а як наслідок, враховано всіх критеріїв відповідності позивача як поліцейського.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді у судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про ОСОБА_3 поліцію" ОСОБА_3 поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно ст. 3 Закону України "Про ОСОБА_3 поліцію" у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частина 1 ст. 57 Закону України "Про ОСОБА_3 поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з ч. 2 ст. 57 Закону України "Про ОСОБА_3 поліцію" яка узгоджується з положеннями пункту 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція) атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у ч. 2 ст. 57 Закону України "Про ОСОБА_3 поліцію", не передбачено.

Отже, приписи частини другої статті 57 Закону України "Про ОСОБА_3 поліцію" дають підстави вважати, що закріплений у ній перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним.

Відповідно до ч. 3-5 ст. 57 Закону України "Про ОСОБА_3 поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Слід також вказати, що положення частини четвертої статті 57 Закону України "Про ОСОБА_3 поліцію" необхідно розглядати у взаємозвязку з положенням частини другої статті 57 Закону та слід розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: імя поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Представником відповідача ОСОБА_5 управління ОСОБА_3 поліції в Дніпропетровській області надано до суду на підтвердження правомірності своєї правової позиції докази щодо призначення та проведення атестаційних заходів поліцейських у наданих до суду письмових поясненнях вказано, що у зв'язку з прийняттям колишніх працівників ОВС без проведення атестування за скороченою процедурою без належного відбору та їх призначенням на посади тимчасового штатного розпису, було прийнято рішення про проведення атестування згідно з ч. 4 ст. 57 Закону України «Про ОСОБА_3 поліцію» та п. 4 розділу І Інструкції про порядок ведення атестування поліцейських/затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465, зареєстрованого Міністерством юстиції 18.11.2015 за № 5 27890, якими передбачено, що таке рішення приймає голова ОСОБА_3 поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами.

Згідно п. 14 Положення про Головне управління ОСОБА_3 поліції в Дніпропетровській області, затвердженого наказом голови ОСОБА_3 поліції України від 06.11.2015 року № 20 керівник ОСОБА_5 управління ОСОБА_3 поліції в Дніпропетровській області наділений правом призначати на посаду та звільняти з посад як поліцейських так і керівників відокремлених структурних розділів ОСОБА_5 управління ОСОБА_3 поліції в Дніпропетровській області (т.2 а.с. 142).

За наявними в матеріалах справи доказами колегією суддів встановлено, що наказом ОСОБА_5 управління ОСОБА_3 поліції в Дніпропетровській області від 23.02.2016 року №458 "Про проведення атестування поліцейських ОСОБА_5 управління ОСОБА_3 поліції в Дніпропетровській області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про національну поліцію України" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.15 р. № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 р., наказано, зокрема, провести атестування поліцейських ОСОБА_5 управління ОСОБА_3 поліції в Дніпропетровській області та підпорядкованих підрозділів відповідно до вимог Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за №1445/27890; створити атестаційні комісії ГУНП в Дніпропетровській області №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7, №8, №9, №10, №11, №12, №13, №14, №15, №16, №17, №18, №19, №20, №21, №22, №23, №24, №25; погодити з керівництвом ОСОБА_3 поліції України персональний склад атестаційних комісій ГУНП в Дніпропетровській області.

Судом встановлено, що формування персонального складу атестаційних комісій ГУНП в Дніпропетровській області здійснювалось на підставі наказу ГУНП в Дніпропетровській області від 24.06.2016 № 1716 "Про оголошення персонального складу атестаційних комісій для проведення атестування поліцейських ОСОБА_5 управління ОСОБА_3 поліції в Дніпропетровській області", яким було затверджено список персонального складу атестаційних комісій для проведення атестування поліцейських ОСОБА_5 управління ОСОБА_3 поліції в Дніпропетровській області.

Наказом від 22.07.2016 року №2034 "Про внесення змін до наказу ГУНП від 24.06.2016 року №1716 "Про оголошення персонального складу атестаційних комісій для проведення атестування поліцейських ОСОБА_5 управління ОСОБА_3 поліції в Дніпропетровській області" внесено зміни до вказаного наказу ГУНП від 24.06.2016 року №1716.

Також суд зазначає, що відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про ОСОБА_3 поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пунктом 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про ОСОБА_3 поліцію" передбачено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

За наявними в матеріалах справи доказами судом встановлено, що ОСОБА_1 призначений на посаду заступника начальника - начальника слідчого відділу Дніпропетровського відділу поліції ОСОБА_5 управління ОСОБА_3 поліції в Дніпропетровській області наказом ОСОБА_5 управління ОСОБА_3 поліції в Дніпропетровській області від 07.11.2015 року №1 о/с, при чому призначення позивача було здійснено відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України Про національну поліцію як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування.

Отже, прийняття позивача до лав ОСОБА_3 поліції України було здійснено шляхом видання наказу про призначення його за його згодою в порядку переатестування, жодних умов про подальше проведення конкурсу або атестування вказаний наказ не містить.

В подальшому наказом від 03.03.2016 року №57 о/с відповідно до ст. 69 Закону України "Про національну поліцію України" покладено тимчасове виконання обов'язків начальника Дніпропетровського відділу поліції на підполковника поліції ОСОБА_1 з 04.03.2016 року по 04.05.2016 року (т.2 а.с. 15).

Наказом від 10.05.2016 року №109 о/с відповідно до пункту 1 частини 1 статті 69 Закону України "Про ОСОБА_3 поліцію" на позивача покладено тимчасове виконання обов'язків начальника Дніпропетровського відділу поліції з 09.05.2016 року по 09.07.2016 року (т.2 а.с. 16).

Наказом від 11.07.2016 року №187 о/с відповідно до пункту 1 частини 1 статті 69 Закону України "Про ОСОБА_3 поліцію" на ОСОБА_1 покладено тимчасове виконання обов'язків начальника Дніпропетровського відділу поліції з 10.07.2016 року по 10.09.2016 року (т.2 а.с. 17).

Суд зазначає, що відповідно до п. 5 розділу I Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з п. 2 розділу ІІ Інструкції визначено, що у ОСОБА_3 поліції України створюються такі атестаційні комісії:

1) центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом ОСОБА_3 поліції України. До повноважень центральних атестаційних комісій належить проведення атестування всіх поліцейських;

2) атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із ОСОБА_3 поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

ОСОБА_4 комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

ОСОБА_4 комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно пунктів 17-20 розділу IV Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Отже, висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

З огляду та під час дослідження змісту атестаційного листа судом встановлено, що ОСОБА_1 надано характеристику т.в.о. начальника ГУНП в Дніпропетровській області та вказано показники діяльності слідчих підрозділів Дніпропетровського відділу за час перебування позивача на посаді заступника начальника - начальника слідчого відділу Дніпропетровського відділу поліції ОСОБА_5 управління ОСОБА_3 поліції в Дніпропетровській області, а також під час перебування на посаді т.в.о. начальника Дніпропетровського відділу поліції.

Також, зокрема, вказано, що він особисто приймає участь у розкритті тяжких та особливо тяжких злочинів, у службовій діяльності суворо дотримується вимог чинного законодавства, вміє виділяти в роботі головне і спрямовувати зусилля на виконання поставлених завдань, постійно підвищує свій професійний та загальноосвітній рівень.

За висновком безпосереднього керівника ОСОБА_1 займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду.

Судом встановлено, що за результатами тестування позивачем набрано 29 балів з тестування загальних навичок, 20 бали тестування професійних навичок, після чого 02.07.2016 року з позивачем проведена співбесіда (т. 2 а.с.137-140).

Як встановлено з протоколу ОП № 15.00006959.0033034 від 02.07.2016 року, при проведенні атестування позивача комісією досліджені всі зібрані щодо нього документи: атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України Про очищення влади та інформація з відкритих джерел.

В протоколі вказано, що членами комісії під час співбесіди ставились питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в ОСОБА_3 Поліції та інше.

За результатами голосування (за 7, проти -0), комісія прийняла рішення, що - позивач - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. У якості підстав для прийняття комісією такого рішення послугували наступні висновки "Низькі результати тестування, а саме 20 балів по професійному тестуванню. Низький рівень теоретичних знань та професійних якостей. Низький рівень професійної та фізичної підготовки"

Проте, з досліджених під час судового розгляду справи документів щодо позивача судом не встановлено, що позивач за час проходження служби в органах ОСОБА_3 поліції України характеризувався негативно чи мав низькі показники службової діяльності.

Вказане рішення атестаційної комісії №3 ГУНП в Дніпропетровській області занесено до атестаційного листа ОСОБА_1 до розділу IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)".

Позивачем та представником позивача під час судового розгляду справи було надано пояснення та зазначено, що атестація позивача проводилось необ'єктивно, без врахування професійних якостей позивача, його характеристик та висновку безпосереднього керівника.

З врахуванням встановленого, суд дійшов висновку, що під час судового розгляду справи відповідачем не надано до суду доказів того, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді було враховано всіх обов'язкових критеріїв передбачених пунктом 16 розділу IV Інструкції та доказів на підтвердження прояву ОСОБА_1 під час проведення атестування себе як некваліфікованого працівника, а обставини набрання позивачем низьких балів за результатами проходження тесту на загальні здібності та професійні навички, не можуть слугувати самостійною підставою для визнання його таким, що не відповідає займаній посаді.

Колегія суддів зазначає, що пункт 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про ОСОБА_3 поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Проте, визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про ОСОБА_3 поліцію" не надає.

Під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Крім того, відповідно до ст.13 Закону України від 12.01.2012 р., № 4312 - VI «Про професійний розвиток працівників». У разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцю перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання с подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

У разі відмови працівника від переведення на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або від професійного навчання за рахунок коштів роботодавця, роботодавець за результатами атестації має право звільнити працівника.

Колегія суддів зазначає, що Положення статті 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечать положенням Закону, а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.

З врахуванням вище наведеного суд приходить до висновку, що відповідачами не надано до суду достатніх доказів та не доведено під час судового розгляду справи правомірності оскаржуваного позивачем рішення (висновку) атестаційної комісії №3 ОСОБА_5 управління ОСОБА_3 поліції в Дніпропетровській області щодо невідповідності позивача "займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", а отже воно прийняте без врахування істотних обставин, не підтверджується належними доказами та як наслідок підлягає скасуванню.

Під час судового розгляду справи судом встановлено, що наказом ОСОБА_5 управління ОСОБА_3 поліції в Дніпропетровській області від 07.09.2016 р. № 248 о/с "По особовому складу" за підписом т.в.о. начальника генерала поліції третього рангу ОСОБА_7, згідно з Законом України "Про національну поліцію", підполковника поліції ОСОБА_1 (М-083036) заступника начальника - начальника слідчого відділу Дніпровського відділу поліції, з 13.09.2016 року звільнено зі служби в поліції за п.5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про ОСОБА_3 поліцію" (через службову невідповідність).

На підставу вказаного рішення вказано атестаційний лист ОСОБА_1 від 02.07.2016 р. (т.2 а.с. 172).

Згідно з положеннями ст. 19 Закону України "Про ОСОБА_3 поліцію" у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом ОСОБА_3 поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарний статут ОСОБА_3 поліції України ще не був затвердженим, проте враховуючи приписи ч. 7 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права), суд вважає за можливе застосувати аналогію закону в частині застосування до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до ст. 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі пункту 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про ОСОБА_3 поліцію" можливо лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Проте, відповідачами по справі не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайнього ступеню дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення.

Під час вирішення справи відповідачами не подано жодних належних та допустимих доказів обґрунтованості та правомірності прийнятих рішень. Водночас, матеріали справи свідчать про прийняття останніх без врахування всіх обставин справи, без дотримання критерію об'єктивності та обґрунтованості, тобто без дотримання вимог встановлених ч. 3 ст. 2 КАС України.

Оскільки наказ ОСОБА_5 управління ОСОБА_3 поліції в Дніпропетровській області від 07.09.2016 р. № 248 о/с "По особовому складу" в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 (М-083036) зі служби в поліції через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону прийнято на підставі зазначеного в атестаційному листі позивача висновку атестаційної комісії, а отже протиправність такого висновку прямо вказує на необґрунтованість прийнятого на його підставі наказу та є підставою для його скасування.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Протиправність наказу ОСОБА_5 управління ОСОБА_3 поліції в Дніпропетровській області від 07.09..2016 р. № 248 о/с "По особовому складу" в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України "Про ОСОБА_3 поліцію" прямо вказує на наявність правових підстав для поновлення позивача на посаді заступника начальника - начальника слідчого відділу Дніпровського відділу поліції ОСОБА_5 управління ОСОБА_3 поліції в Дніпропетровській області.

ОСОБА_8 адміністративного суду України від 26.05.2010 року № 753/11/13-10 "Про розв'язання спорів, що виникають з відносин публічної служби" зазначено, що під час вирішення спорів зазначеної категорії пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Враховуючи, що Законом України Про ОСОБА_3 поліцію не врегульовано питання поновлення на службі, суд вбачає наявними підстави застосування в даному випадку норм Кодексу законів про працю України.

Відповідно до приписів ст. 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, постанова суду в частині поновлення позивача підполковника поліції ОСОБА_1 на посаді заступника начальника начальника слідчого відділу Дніпровського відділу поліції ОСОБА_5 управління ОСОБА_3 поліції в Дніпропетровській області підлягає негайному виконанню.

Щодо позовних вимог позивача стосовно визнання протиправним рішення ОСОБА_3 поліції України в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню та визнання протиправними дії ОСОБА_3 поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_1, суд зазначає наступне.

Позивачем в адміністративному позові та представником позивача під час судового розгляду справи було вказано, що згідно зі ст. 57 Закону та нормам Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1997 №114, позивач не підлягав атестуванню, а також відповідачами по справі порушено процедуру проведення атестування, передбачену Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465.

Під час судового розгляду справи відповідачами по справі не було надано до суду достатніх та допустимих доказів правомірності дій щодо необхідності проведення атестації позивача та, крім того, за висновком прямого керівника ОСОБА_1 займаній посаді відповідав та підлягав призначенню на вищу посаду.

Проте суд зазначає, що позивач добровільно погодився на проходження такої атестації та пройшов усю процедуру атестації, а отже позовні вимоги в цій частині, на думку суду, задоволенню не підлягають.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Положеннями ч. 1 ст. 11 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

З урахуванням вищевикладених обставин, колегія суддів вважає вимоги позивача такими, що підлягають частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.159-163, 167, 186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд ,-

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до ОСОБА_3 поліції України, ОСОБА_4 комісії №3 ОСОБА_5 управління ОСОБА_3 поліції в Дніпропетровській області, ОСОБА_5 управління ОСОБА_3 поліції в Дніпропетровській області про визнання протиправним рішення, дій, визнання незаконним та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді - задовольнити частково.

Скасувати рішення (висновок) ОСОБА_4 комісії №3 ОСОБА_5 управління ОСОБА_3 поліції в Дніпропетровській області від 02.07.2016 р. стосовно ОСОБА_1, а саме: 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Скасувати наказ ОСОБА_5 управління ОСОБА_3 поліції в Дніпропетровській області №248 о/с від 07.09.2016 р. про звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 згідно з Законом України Про національну поліцію за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність).

Поновити підполковника поліції ОСОБА_1 з 13.09.2016 року на посаді заступника начальника начальника слідчого відділу Дніпровського відділу поліції ОСОБА_5 управління ОСОБА_3 поліції в Дніпропетровській області.

Звернути до негайного виконання постанову суду в частині поновлення підполковника поліції ОСОБА_1 на посаді заступника начальника начальника слідчого відділу Дніпровського відділу поліції ОСОБА_5 управління ОСОБА_3 поліції в Дніпропетровській області.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Харківського апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Повний текст постанови виготовлено 01 листопада 2016 року.

Головуючий суддя Нуруллаєв І.С.

Суддя Мельников Р.В.

Суддя Мар'єнко Л.М.