Постанова № 62366774, 25.10.2016, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" жовтня 2016 р. Справа№ 910/33101/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дідиченко М.А.

суддів: Руденко М.А.

Пономаренка Є.Ю.

при секретарі Петрик М.О.

за участю представників (за первісним позовом):

від позивача: Давидов Г.В. - представник за довіреністю від 13.01.2016 року;

Шнягін О.Г. - представник за довіреністю від 06.05.2014 року;

від відповідача: ОСОБА_4 - представник за довіреністю від 28.12.2015 року;

ОСОБА_5 - представник за довіреністю від 28.12.2015 року,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_6

на рішення Господарського суду міста Києва від 16.06.2016 року

у справі № 910/33101/15 (суддя Маринченко Я.В.)

за первісним позовом Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Сумської філії

до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_6

про стягнення 495 262, 52 грн.

за зустрічним позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_6

до Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Сумської філії

про стягнення 487 002, 78 грн.

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Укртелеком" в особі Сумської філії звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 про стягнення заборгованості за надані послуги доступу та використання місця в каналі кабельної каналізації в розмірі 530718,18 грн., а також нарахованих на вказану заборгованість пені в сумі 23402,97 грн., 3% річних в розмірі 7022 грн. та інфляційні втрати в сумі 34246,40 грн.

Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що між Публічним акціонерним товариством "Укртелеком" в особі Сумської філії та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_6 було укладено ряд договорів про надання послуг доступу та використання місця в каналі кабельної каналізації ПАТ "Укртелеком" та додаткових угод до них. Відповідно до укладених між сторонами договорів Публічне акціонерне товариство "Укртелеком" надавало Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_6, як замовнику, послуги доступу та використання місця в каналі кабельної каналізації, а відповідач був зобов'язаний оплатити надані послуги. За умовами укладених між сторонами договорів, відповідач, щомісячно, не пізніше 20 числа поточного місяця своєчасно та у повному обсязі повинен оплачувати вартість послуги. Проте у порушення договору позивач не сплатив у повному обсязі кошти за отримані послуги в наслідок чого у останнього станом на 01.11.2015 утворилась заборгованість в розмірі 530718,18 грн. за період з листопада 2014 по жовтень 2015 року, яку позивач просить стягнути з відповідача.

В ході розгляду справи в суді першої інстанції, відповідач звернувся із зустрічним позовом про стягнення 487 002, 78 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.06.2016 у справі № 910/33101/15 первісні позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з відповідача на користь позивача 405 591, 01 грн. заборгованості, пеню у сумі 23 402, 97 грн., 3% річних у розмірі 7 022, 14 грн., інфляційні втрати у сумі 34 246, 440 грн. Провадження у справі за зустірчним позовом припинено.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове, яким частково задовольнити первісні позовні вимоги у сумі 259 243, 13 грн. та частково задовольнити зустрічні позовні вимоги у сумі 243 677, 36 грн.

Апеляційна скарга мотивована тим, що зобов'язання відповідача по оплаті вартості послуг виникає лише після отримання відповідного рахунку, які відповідач не отримував. Крім того, матеріалами справи підтверджується, що позивачем не в повному обсязі були надані відповідачу послуги, оскільки частина таких послуг не надавалася, а частина надавалася за завищеною ціною.

Відповідно до автоматичного розподілу справ між суддями, апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_6 по справі № 910/33101/15 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Пономаренко Є.Ю., Смірнова Л.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.07.2016 року апеляційну скаргу по справі № 910/33101/15 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Пономаренко Є.Ю., Смірнова Л.Г. та призначено до розгляду на 21.09.2016 року.

У судовому засіданні 21.09.2016 року представники відповідача (за первісним позовом) підтримали доводи апеляційної скарги, просили суд її задовольнити.

Представники позивача (за первісним позовом) заперечували проти задоволення апеляційної скарги, надали пояснення в обгрунтування своєї правової позиції.

Крім того, представники сторін подали клопотання про продовження строку розгляду спору.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.09.2016 року продовжено строк розгляду спору та оголошено перерву в розгляді справи до 04.10.2016 року.

Розпорядженням Київського апеляційного господарського суду від 04.10.2016 року у зв'язку із перебуванням на лікарняному судді Смірнової Л. Г., яка не є головуючою суддею, справу № 910/33101/15 передано на повторний атоматизований розподіл.

Згідно із протоколом автоматизованого розподілу справ від 04.10.2016 року, справу № 910/33101/15 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Пономаренко Є. Ю., Руденко М. А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 04.10.2016 року, справу № 910/33101/15 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Пономаренко Є. Ю., Руденко М. А.

У судовому засіданні 04.10.2016 року оголошена перерва до 25.10.2016 року.

Представники сторін у судовому засіданні 25.10.2016 року підтримали свої правові позиції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи, між Публічним акціонерним товариством "Укртелеком" та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_6 було укладено договори про надання послуг доступу та використання місця в каналі кабельної каналізації ПАТ "Укртелеком" №32/21-594000 від 21.09.2009 з додатковими угодами до нього №32/1 від 22.09.2009, №32/2 від 25.12.2009, №1/33-598303 від 30.03.2010, №2/8-598303 від 28.02.2013, №1/7-598303 від 28.02.2013, №3/22-598303 від 05.04.2013, №5/60-598303 від 20.05.2013, №4/61-598303 від 20.05.2013, №6/59-598303 від 20.05.2013, №7/58-598303 від 20.05.2013, №8/55-598303 від 20.05.2013, №9/56-598303 від 20.05.2013, №10/56-598303 від 20.05.2013, №11/66-598303 від 21.06.2015, №12/67-598303 від 21.06.2015, №13/68-598303 від 21.06.2015, №14/69-598303 від 21.06.2015, №15/70-598303 від 21.06.2013, №16/71-598303 від 21.06.2013, №17/72-598303 від 21.06.2013, №18/73-598303 від 21.06.2013, №19/1/71-598303 від 08.07.2013, №20/1-78-598303 від 08.07.2013, №22/343-598303 від 30.07.2013, №23/344-598303 від 30.07.2013, №24/345-598303 від 30.07.2013, №25/106-598303 від 13.08.2013, №21/178-598303 від 27.11.2013, №26/124-598303 від 04.10.2013, №28/123-598303 від 04.10.2013, №30/137-598303 від 08.10.2013, №31/141-598303 від 15.10.2013, №32/140-598303 від 15.10.2013, №1/149-598303 від 24.10.2013, №2/190-598303 від 10.12.2013, №1/189-598303 від 10.12.2013, №36/215-598303 від 31.12.2013, №37/216-598303 від 31.12.2013, №38/218-598303 від 31.12.2013, №39/240-598303 від 31.12.2013, №40/241-598303 від 31.12.2013, №41/242-598303 від 31.12.2013, №42/239-598303 від 31.12.2013, №43/238-598303 від 31.12.2013, №44/252-598303 від 31.12.2013, №45/275-598303 від 31.12.2013, №46/251-598303 від 31.12.2013, №47/260-598303 від 31.12.2013, №48/262-598303 від 31.12.2013, №49/261-598303 від 31.12.2013, №50/276-598303 від 31.12.2013, №29/217-598303 від 31.12.2013, №27/259-598303 від 31.12.2013, №51/277-598303 від 31.12.2013, №52/288-598303 від 31.12.2013, №53/274-598303 від 31.12.2013, №54/258-598303 від 31.12.2013, №55/273-598303 від 31.12.2013, №56/272-598303 від 31.12.2013, №57/286-598303 від 31.12.2013, №58/287-598303 від 31.12.2013, №59/284-598303 від 31.12.2013, №60/285-598303 від 31.12.2013, №61/283-598303 від 31.12.2013, №62/282-598303 від 31.12.2013, №63/293-598303 від 31.12.2013, №64/303-598303 від 31.12.2013, №65/292-598303 від 31.12.2013, №66/290-598303 від 31.12.2013, №67/291-598303 від 31.12.2013, №68/304-598303 від 31.12.2013, №69/298-598303 від 31.12.2013, №70/306-598303 від 31.12.2013, №71/300-598303 від 31.12.2013, №72/294-598303 від 31.12.2013, №73/297-598303 від 31.12.2013, №74/296-598303 від 31.12.2013, №75/301-598303 від 31.12.2013, №76/289-598303 від 31.12.2013, №77/295-598303 від 31.12.2013, №78/169-598303 від 31.12.2013, №79/302-598303 від 31.12.2013, №80/306-598303 від 31.12.2013, №81/305-598303 від 31.12.2013, №82/88-598303 від 31.12.2013, №83/308-598303 від 31.12.2013, №84/162-598303 від 31.12.2013, №85/309-598303 від 31.12.2013, №1/198-598303 від 27.10.2014, №1/250-59к000 від 01.12.2014, №1/39-59к000 від 26.02.2015, №1/86-59к000 від 08.04.2015, №127-59к000 від 30.04.2015, №155-59к000 від 28.05.2015, №156-59к000 від 02.06.2015, №1/172-59к000 від 08.07.2015, №1/191-59к000 від 13.07.2015, №1/175-59к000 від 15.07.2015, №1/176-59к000 від 20.07.2015, №1/189-59к000 від 01.08.2015, 1/190-59к000 від 03.08.2015, №1/207-59000 від 25.09.2015; договір №1119-598303 від 27.10.2010 з додатками; договір №1237-598303 від 23.11.2010 з додатками; договір №1238-598303 від 23.11.2010 з додатками; договір №1239-598303 від 23.11.2010 з додатками та додаткова угода до нього №1/106/598303 від 15.06.2011; договір №1240-598303 від 23.11.2010 з додатками; договір 1241-598303 від 23.11.2010 з додатками; договір №1242-598303 від 23.11.2010 з додатками; договір №1296-598303 від 10.12.2010 з додатками та додаткова угода до нього №1/44-598303 від 01.04.2011; договір №1297-598303 від 10.12.2010 з додатками та додаткова угода до нього №2/67-598303 від 24.04.2014; договір №1298-598303 від 10.12.2010 з додатками та додаткова угода до нього №1/43-598303 від 01.04.2011; договір №1299-598303 від 10.12.2010 з додатками та додаткова угода до нього №1/46-598303 від 01.04.2011; договір №1300-598303 від 10.12.2010 з додатками; договір №1301-598303 від 10.12.2010 з додатками та додаткова угода до нього №1/46-598303 від 01.04.2011; договір №1302-598303 від 10.12.2010 з додатками та додаткова угода до нього №1/233-59к000 від 20.11.2014; договір №1304-598303 від 10.12.2010 з додатками та додаткова угода до нього №1/74-598303 від 05.05.2014; договір №42-598303 від 20.01.2011 з додатками; договір №739-598303 від 25.03.2011 з додатками; договір №740-598303 від 25.03.2011 з додатками; договір №741-598303 від 25.03.2011 з додатками; договір №1238-598303 від 04.11.2011 з додатками. Також між сторонами було укладено договори про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку ПАТ "Укртелеком", а саме договір №9-598303 від 01.01.2014 з додатками; договір №191-598303 від 17.04.2014 з додатками та додаткові угоди до нього №121-59к000 від 06.04.2015, №122-59к000 від 06.04.2015, №126-59к000 від 06.04.2015, №125-59к000 від 06.04.2015, №126-59к000 від 06.04.2015, №124-59к000 від 06.04.2015, №3/114-59к000 від 07.05.2015, №4/112-59к000 від 07.05.2015, №5/173-59к000 від 15.07.2015, №198-59к000 від 28.07.2015, №2/306-59к000 від 01.12.2014.

Відповідно до умов укладених між сторонами договорів Публічне акціонерне товариство "Укртелеком" зобов'язується надати замовнику послуги доступу до місця в каналі кабельної каналізації для виконання замовником робіт з прокладання кабелю в каналі кабельної каналізації Укртелекому та у подальшому надати замовнику у використання місця в каналі кабельної каналізації у м. Суми, а замовник зобов'язується оплатити ці послуги відповідно до умов вказаних договорів.

Згідно з п.2.1. договору про надання послуг доступу та використання місця в каналі кабельної каналізації, Укртелеком зобов'язаний, зокрема, протягом 10 днів з моменту підписання цього договору виставити замовнику рахунок на оплату послуг з надання доступу до місця в каналі кабельної каналізації. Після оплати замовником послуг з надання доступу до місця в каналі кабельної каналізації надати доступ до місця в каналі кабельної каналізації для виконання замовником робіт з прокладання кабелю. Підписати акт опосвідчення кабелів або надати вмотивовану відмові від підписання. На строк дії договору надати замовнику у використання місце в каналі кабельної каналізації Укртелекому у м. Суми згідно технічних даних, визначених в додатку №1 до договору.

Замовник зобов'язаний, зокрема, своєчасно та у повному обсязі оплачувати вартість послуг, визначених відповідно до умов цього договору, на підставі рахунків виставлених Укртелекомом. Звернутися для отримання відповідного дозволу на проведення робіт в кабельній каналізації Укртелекому не менш ніж за 3 робочих дні до проведення робіт. Після виконання замовником робіт з прокладання кабелю в каналі кабельної каналізації Укртелекому підписати та надати Укртелекому акт опосвідчення кабелів (п.2.2. Договору).

Згідно з п.2.3.1. договору Укртелеком має право вимагати своєчасної та повної оплати вартості послуг, визначених відповідно до умов цього договору, на підставі виставлених рахунків.

У відповідності до п.3.1. договору вартість послуг з надання доступу до місця в каналі кабельної каналізації визначена у додатку №2 до договору.

Пунктом 3.5. договору визначено, що оплату послуги з використання місця в каналі кабельної каналізації замовник здійснює щомісячно не пізніше 20-го числа поточного місяця на підставі рахунку Укртелекому виставленого до 10-го числа поточного місяця.

Згідно з п.8.1. договору, даний договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами і діє протягом одного року.

Термін дії договору продовжується на кожний наступний строк на тих самих умовах, якщо жодна зі сторін не заявить письмово іншій стороні про своє небажання продовжити дію договору не менше ніж за 30 днів до закінчення строку його дії (п.8.2. договору).

Пунктом 8.4. договору визначено, що закінчення строку дії договору або його дострокове припинення не звільняє замовника від виконання грошових зобов'язань, які виникли під час дії договору.

Разом з тим, у відповідності до п.2.1. укладених між сторонами договорів про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку ПАТ "Укртелеком", предметом договорів є технічні, організаційні та економічні умови прокладання кабелів електрозв'язку замовника в каналах кабельної каналізації електрозв'язку Укртелекому.

Пунктом 2.2. вказаних договорів визначено, що Укртелеком відповідно до умов договору надає замовнику у користування кабельну каналізацію електрозв'язку, що передбачає виконання комплексу організаційно-технічних заходів та надання послуг з бронювання місця в ККЕ Укртелекому; погодження робочого проекту; технічного нагляду за роботою замовника в ККЕ Укртелекому; надання місця в каналі ККЕ Укртелекому; використання ККЕ Укртелекому.

Відповідно до п.4.3. договору оплату вартості послуг з бронювання місця в ККЕ Укртелекому замовник здійснює щомісячно не пізніше 20 числа поточного місяця на підставі рахунка Укртелекому.

Згідно з п. 4.10. договору оплату послуг з використання ККЕ замовник здійснює щомісячно не пізніше 20 числа поточного місяця на підставі рахунка Укртелеком.

У відповідності до п. 10.1. договору, цей договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами і діє протягом трьох років.

Термін дії договору продовжується на кожний наступний рік на тих самих умовах, якщо жодна зі сторін не заявить письмово іншій стороні про своє небажання продовжити дію договору не менше ніж за чотири місяці до закінчення строку його дії.

На теперішній час зазначені договори є чинними, доказів на підтвердження намірів сторін розірвати вказані договори сторонами не надано.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем на виконання умов п.п. 3.4., 3.5. договорів про надання послуг доступу та використання місця в каналі кабельної каналізації, та п.п.4.3., 4.10. договорів про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку ПАТ "Укртелеком" направлялись рахунки за надані послуги, відповідач дані рахунки отримував та не заперечував, даний факт підтверджується рекомендованими поштовими повідомленнями про вручення поштової кореспонденції наявними в матеріалах справи.

Матеріалами справи підтверджується, що Сумська філія Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" належним чином надавало відповідачеві зумовлені договорами послуги.

Також, колегією суддів встановлено, що ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.01.2013 року у справі № 5011-41/11074-2012 за позовом ПАТ «Укртелеком» в особі Сумської філії до ФОП - ОСОБА_6 про стягнення 280 634, 39 грн. затверджено мирову угоду, відповідно до п. 5 якої сторони домовились, що в термін до 01.09.2013 року проведуть спільне технічне обстеження кабелів ФОП - ОСОБА_6, що знаходять в каналах кабельної каналізації Сумської філії ПАТ «Укртелеком», та в разі виявлення невідповідності умовам договорів по діаметрам кабелів або їх довжині, на підставі актів опосвідчення підписаних сторонами, внесуть зміни до договорів без стягнення оплати та без здійснення перерахунку за поперені періоди.

Так, згідно договору від 10.12.2010 року №1302-598303 на ділянці від вул. Інтернаціоналістів, 18 до пр.М.Лушпи, 20 м. Суми прокладено кабель типу ОКТБг-8, діаметром 11,00 мм, довжиною 0,2028 км.

Під час перевірки кабельної каналізації, здійсненої на виконання вищевказаної мирової угоди, було виявлено на даній ділянці кабель іншої марки ОКТ 8М14 діаметру 17,33 мм, та довжиною 0,2028 км. Даний факт відображено та підтверджено відповідачем в акті опосвідчення від 05.05.2014 р., який підписано обома сторонами та скріплено печатками.

На підставі зазначеного акту 20.11.2014 року ПАТ «Укртелеком» в особі Сумської філії ПАТ «Укртелеком» було укладено з ФОП ОСОБА_6 додаткову угоду №1/233-59к000 до договору від 10.12.2010р. №1302-598303 про внесення змін до договору

Згідно із п. 2.9.4 Правил надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку, затверджених рішенням НКРЗІ № 428 від 23.08.2012 року (в редакції чинній на момент підписання акту опосвідчення) (надалі - Правила) у разі заміни кабелів замовника в ККЕ постачальника з демонтажем раніше прокладеного кабелю замовником при заміні кабелю на тих самих ділянках на кабель більшого діаметру такої самої чи меншої довжини сплачується: послуга з розробки та видачі ТУ; послуга з погодження робочого проекту; послуга з технічного нагляду постачальника ККЕ; послуга з надання місця в каналі ККЕ.

Відповідно до п. 6.1 - 6.3 Правил за надані постачальником послуги з надання в користування ККЕ замовник здійснює їх оплату згідно з договором про надання в користування ККЕ. НКРЗІ встановлює тарифи на надання в користування ККЕ, які включають в себе надання послуг замовнику з: розробки та видачі ТУ; погодження робочого проекту; технічного нагляду постачальником ККЕ; бронювання місця в ККЕ; надання місця в каналі ККЕ; використання ККЕ.

Тарифи на надання в користування ККЕ застосовуються постачальниками, які надають в користування належну їм ККЕ, з дня набрання ними чинності або внесення змін до них.

Відповідно п.п. 2.9.4, 6.3 Правил Сумською філією ПАТ «Укртелеком» в листопаді 2014 року було здійснено донарахування різниці тарифів до 12мм - 2858,84грн. без ПДВ (згідно договору) та від 12 мм - до 20 мм - 7941, 22 грн. без ПДВ (на дату перевірки згідно акту та додаткової угоди), а саме: 7941,22 - 2858,84 = 5082,38 грн. без ПДВ (різниця) за 1км, а відповідно до довжин кабелю 0,2028 км на ділянці м.Суми Інтернаціоналістів,18 до м.Суми, пр.М.Лушпи.20 розмір плати: 0,2028 км х 5082,38 грн. = 1030,71 грн. без ПДВ.

Також, згідно п. 90 договору від 21.09.2009 року № 32/21-594000 на ділянці від пл. Незалежності, 1 до вул. Скрябіна, 3 у м. Суми прокладено кабель типу ОКТБг, діаметром 11,5 мм, довжиною 4,166 км.

Під час перевірки кабельної каналізації було виявлено на даній ділянці кабель іншого діаметру 15,05 мм. Даний факт відображено та підтверджено відповідачем в акті опосвідчення №5 від 05.05.2014 року, який підписано обома сторонами та скріплено печатками.

На підставі зазначеного акту 28.05.2014 року Сумською філією ПАТ «Укртелеком» було направлено відповідачу рекомендованим листом з повідомленням додаткову угоду до договору №32/21-594000 від 21.09.2009 року про внесення змін до пункту 90.

Згідно із п.п. 2.9.4, 6.3 Правил Сумською філією ПАТ «Укртелеком» в листопаді 2014 було здійснено донарахування різниці тарифів до 12мм - 2858,84грн. без ПДЗ (згідно договору) та від 12 мм - до 20 мм - 7941,22грн. без ПДВ (на дату перевірки згідно акту), а саме : 7941,22 - 2858, 84 = 5082,38 грн. без ПДВ (різниця) за 1км, а відповідно до загальної довжини кабелю 3,9078 км на ділянці м. Суми пл. Незалежності, 1 до м. Суми вул. Скрябіна, 3, розмір плати становить: 3,9078 км х 5082,38 грн. = 19860, 92 грн. без ПДВ.

Колегією суддів встановлено, що вищевказані зміни до договору відповідачем не підписані.

Однак згідно акту опосвідчення, який у відповідності до мирової угоди є належним доказом, що підтверджує невідповідність кабелю умовам договору, сторони підтвердили різницю в діаметрі кабелю, який зазначений в договорі та який фактично прокладений, а тому колегія суддів вважає вказаний акт належним доказом надання позивачем відповідачу послуг на суму 19 860, 92 грн. без ПДВ.

До того ж, згідно п.96 договору від 21.09.2009 року №32/21-594000 на ділянці від 3-й Парковий проїзд, 8 до вул. Нижньосироватська, 64 у м. Суми прокладено кабель типу ОКТБг, діаметром 11,5 мм довжиною 1,407 км.

Під час перевірки кабельної каналізації було виявлено на даній ділянці кабель іншого діаметру 15,07 мм, та довжиною 1,6088 км. Даний факт відображено та підтверджено відповідачем в акті опосвідчення №83, який підписано обома сторонами та скріплено печатками.

На підставі зазначеного акту 01.12.2014 року Сумською філією ПАТ «Укртелеком» було направлено відповідачу електронною поштою додаткову угоду до договору № 32/21-594000 від 21.09.2009 року про внесення змін до п. 96.

Відповідно п.п. 2.9.4, 6.3 Правил Сумською філією ПАТ «Укртелеком» в листопаді 2014 року було здійснено донарахування різниці тарифів до 12мм - 2858,84грн. без ПДВ (згідно договору) та від 12 мм - до 20 мм -7941,22грн. без ПДВ (на дату перевірки згідно акту), а саме: 7941,22 - 2858,84 = 5082,38 грн. без ПДВ (різниця) за 1 км, а відповідно до довжини кабелю 1,407 км на ділянці м.Суми 3-й Парковий проїзд, 8 до м. Суми, вул. Нижньосироватська,64, розмір плати становить: 1,407 км х 5082,38 грн. = 7150,91 гри. без ПДВ. та донараховано плату з надання місця в ККЕ за 0, 2018 км в сумі 1602,54 грн. без ПДВ. (1, 407 км згідно договору та 1, 6088 км на дату перевірки згідно акту, а саме: 1, 6088 км - 1, 407 км = 0, 2018 км).

Колегією суддів встановлено, що вищевказані зміни до договору відповідачем не підписані.

Однак згідно акту опосвідчення, який у відповідності до мирової угоди є належним доказом, що підтверджує невідповідність кабелю умовам договору, сторони підтвердили різницю в діаметрі кабелю, який зазначений в договорі та який фактично прокладений, а тому колегія суддів вважає вказаний акт належним доказом надання позивачем відповідачу послуг на суму 6 684, 92 грн. без ПДВ.

Таким чином, беручи до уваги те, що відповідач підписав акти опосвідчення та визнав факт находження кабелів у вищевказаних ділянках більшого діаметру, ніж встановлено в договорах та зважаючи на те, що відповідач визнав вартість здійснених позивачем донарахувань, колегія суддів приходить до висновку, що вищевказані акти опосвідчення є належними доказами надання позивачем відповідачу послуг у більшому розмірі, ніж передбачено умовами договору.

Відповідач, в свою чергу, зобов'язань з оплати наданих послуг належним чином не виконав, внаслідок чого, у останнього утворилася заборгованість в сумі 430591,01 грн.

Відповідно до ст.509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 Кодексу.

Згідно з п.2 ст.11 Цивільного кодексу України, підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст.626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору.

За приписами ч.1 ст.901 Цивільного кодексу України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Частиною 1 ст.903 Цивільного кодексу України передбачений обов'язок замовника оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до ч.1 ст.530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтею 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Заперечуючи проти наявності заборгованості відповідач зазначає, що його зобов'язання по оплаті вартості послуг виникає лише після отримання ним рахунку, а таких рахунків відповідач не отримував.

Водночас, колегією суддів встановлено, що як вбачається з матеріалів справи, позивачем на виконання умов п.п. 3.4., 3.5. договорів про надання послуг доступу та використання місця в каналі кабельної каналізації, та п.п.4.3., 4.10. договорів про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку ПАТ "Укртелеком" направлялись рахунки за надані послуги, даний факт підтверджується рекомендованими поштовими повідомленнями про вручення поштової кореспонденції наявними в матеріалах справи.

Позивач виставляв відповідачеві рахунки на підставі п.69 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 №295, відповідно до якого провайдер здійснює розрахунки за всі надані послуги з кожним абонентом окремо (у тому числі з використанням особового рахунка абонента, на якому ведеться облік нарахованих та сплачених коштів).

Відповідно до зазначеного пункту Правил відповідачеві було присвоєно особовий рахунок №5933000000011677, на якому обслуговуються технічні засоби згідно укладених між сторонами договорів.

Також, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідач зазначає, що отримував рахунки лише по договору № 32/21-594000 від 21.09.2009 року.

Проте, колегією суддів встановлено, що відповідач листом №02/20 від 18.02.2015 звернувся до Сумської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" з проханням в розрахункових документах вказувати тільки один номер договору, а саме договір №32/21-594000 від 21.09.2009 року, а отже твердження відповідача, що він отримував рахунки лише за одним договором є необгрунтованими.

Таким чином, факт існування заборгованості відповідача перед позивачем в розмірі 430591,01 грн. належним чином доведений та підтверджується матеріалами справи, також відповідач частково визнає існування заборгованості перед позивачем.

Разом з тим, в ході розгляду справи позивачем було частково оплачено заборгованість перед позивачем на суму 25000 грн. Вказаний факт підтверджується наявними в матеріалах справи копіями платіжних доручень №5002 від 15.02.2016, №5310 від 11.03.2016, №5409 від 14.03.2016 та №5439 від 16.03.2016.

Виходячи з вищенаведеного колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги в частині стягнення основної заборгованості підлягають частковому задоволенню та стягненню з відповідача в розмірі 405 591,01 грн.

Також, позивач просить суд стягнути з відповідача 3% річних у сумі 7 022, 14 грн. та збитки від інфляції у сумі 34 246, 40 грн. за період з листопада 2014 року по жовтень 2014 року.

Нормами ч.2 ст.625 Цивільного кодексу України передбачено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Перевіривши розрахунок 3% річних та збитків від інфляції наданий позивачем, колегія суддів приходить до висновку, що він є арифметично вірним, а тому суд першої інстанції обгрунтовано задовольнив позовні вимоги у вказаній частині.

Крім того, позивачем заявлена до стягнення пеня у сумі 23 402, 97 грн. за період з з листопада 2014 року по жовтень 2014 року.

Згідно ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Пунктом 4.2. договорів про надання послуг доступу та використання місця в каналі кабельної каналізації визначено, що за порушення строків сплати, передбачених цим договором замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який нараховується пеня від вартості неоплачених послуг за кожний день прострочення.

Також у відповідності до п.6.2. договорів про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку ПАТ "Укртелеком", за порушення строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який нараховується пеня, від вартості неоплачених послуг за кожний день прострочення, включаючи день оплати. У разі недостатності суми проведеного замовником платежу для виконання грошових зобов'язань у повному обсязі, ця сума погашає вимоги Укртелекому в такій черговості: 1 - пеня, 2 - сума основного боргу

Так, перевіривши розрахунок пені наданий позивачем, колегія суддів приходить до висновку, що він є арифметично вірним, а тому суд першої інстанції обгрунтовано задовольнив позовні вимоги у зазначеній частині у повному обсязі.

Щодо зустрічних позовних вимог, то колегія суддів зазначає наступне.

Виходячи зі змісту зустрічної позовної заяви відповідач внаслідок проведення власного перерахунку вартості наданих ПАТ "Укртелеком" послуг за договорами про надання послуг доступу та використання місця в каналі кабельної каналізації та договорами про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку ПАТ "Укртелеком" з урахуванням відомостей викладених в актах опосвідчення виявив переплату за надані послуги в розмірі 487002,78 грн. та просить стягнути з Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Сумської філії вказану суму надмірно сплачених коштів.

Перерахунок вартості наданих послуг за договорами позивачем здійснено за період з 21.09.2009 по 01.03.2016.

Водночас, колегією суддів встановлено, що в ході розгляду Господарським судом міста Києва справи №5011-41/11074-2012 Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_6 було подано зустрічну позовну заяву про стягнення з Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" переплати за отримані послуги за вказаними договорами за період з вересня 2009 року по жовтень 2012 року в розмірі 585 572,37 грн.

Ухвалою від 21.01.2013 Господарського суду міста Києва у справі №5011-41/11074-2012 судом затверджено мирову угоду, відповідно до якої Фізична особа-підприємець ОСОБА_6 відмовився від заявлених вимог у зустрічній позовній заяві.

У зв'язку з чим на підставі п.7 ч.1 ст.80 Господарського процесуального кодексу України провадження у справі №5011-41/11074-2012 було припинено.

Відповідно до ч.2 ст.80 Господарського процесуального кодексу України у випадках припинення провадження у справі повторне звернення до господарського суду зі спору між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав не допускається.

У відповідності до п.2 ч.1 ст.80 Господарського процесуального кодексу України господарський суд припиняє провадження у справі, якщо є рішення господарського суду або іншого органу, який в межах своєї компетенції вирішив господарський спір між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що провадження за зустрічним позовом в частині стягнення з Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Сумської філії надмірно сплачених коштів за період з вересня 2009 року по жовтень 2012 року підлягає припиненню.

Щодо заявлених відповідачем у зустрічній позовній заяві вимог в частині стягнення з Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Сумської філії надмірно сплачених коштів за період з листопада 2012 року по березень 2016 року, то колегія суддів зазначає, що у відповідності до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, обов'язок доказування тих обставин, на які посилається сторона, як на підставу своїх вимог і заперечень, покладається на цю сторону.

Відповідно до ст. 34 Господарського процесуального кодексу України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Колегія суддів зазначає, що відповідач у відповідності до вищевказаної мирової угоди не надав суду докази фіксування відповідних змін щодо довжини або діаметру кабелю.

Також, колегія суддів не приймає акти опосвідчення, надані відповідачем, оскільки вони складені та підписанні останнім в односторонному порядку, а отже не можуть бути належними та допустимими доказами, що підверджують факт находження в каналізації кабелів іншої довжини або діаметру, ніж зазначені в договорах.

Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги в зазначеній частині є необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають оскільки сторонами не було внесено змін до діючих договорів щодо зміни довжини та діаметру кабелів на підставі актів опосвідчення та нарахування вартості послуг.

За таких обставин висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 16.06.2016 року у справі № 910/33101/15 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.

Згідно із ст. 49 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_6 на рішення Господарського суду міста Києва від 16.06.2016 року залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 16.06.2016 року у справі № 910/33101/15 - без змін.

3. Матеріали справи № 910/33101/15 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя М.А. Дідиченко

Судді М.А. Руденко

Є.Ю. Пономаренко