Постанова № 62351363, 24.10.2016, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 79018, м. Львів, вул. Чоловського, 2; e-mail: inbox@adm.lv.court.gov.ua; тел.: (032)-261-58-10 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 жовтня 2016 року справа № 813/1734/16

11год. 56хв. зал судових засідань № 6

Львівський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Гулика А.Г.,

секретар судового засідання Жовковська Ю.В.,

за участю:

позивача ОСОБА_1,

представника позивача ОСОБА_2,

представників відповідачів Синиці І.В., Глиняної І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до начальника Військової служби правопорядку у Збройних Силах України - начальника Головного управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, начальника Західного територіального управління Військової служби правопорядку про визнання протиправним і скасування наказу, зобов'язання до вчинення дій, -

в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до начальника Військової служби правопорядку у Збройних Силах України (далі - начальник ВСП у ЗС України) - начальника Головного управління (далі - ГУ) ВСП у ЗС України, начальника Західного територіального управління (далі - начальник ЗТУ) ВСП, в якому просить суд:

- визнати протиправним і скасувати наказ начальника ВСП у ЗС України - начальника ГУ ВСП у ЗС України від 10.02.2016 №33 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності».

- зобов'язати начальника Західного територіального управління ВСП провести перерахунок грошового забезпечення за березень 2016 року без врахування стягнень, накладених відповідно до наказу від 10.02.2016 №33 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач начальник ВСП у ЗС України - начальник ГУ ВСП у ЗС України безпідставно дійшов до висновку про порушення позивачем військової дисципліни, яке полягає в неналежному виконанні доручення про проведення службового розслідування. Позивач зазначає, що службове розслідування, призначене відповідно до наказу Міністра оборони України від 17.12.2015 щодо уточнення проведення умов торгів у військовій частині (далі - в/ч) А4150 на закупівлю виробів з бетону, проведено комісією під його головуванням об'єктивно. Позивач вказує, що ним повністю досліджені питання, поставлені перед комісією, а також виконаний в повному обсязі План проведення службового розслідування. На думку позивача, твердження про неналежне виконання ним своїх службових обов'язків є проявом упередженого ставлення до нього керівництва ГУ ВСП ЗС України. Позивач звертає увагу на те, що після подання акта проведеного ним службового розслідування жодні зміни до вказаного акта не вносились, повторного розслідування ніхто не проводив, нових порушень в діяльності в/ч А4150 не виявлено. Позивач також зазначає, що за фактом неналежного проведення службового розслідування відкрите кримінальне провадження, яке станом на час розгляду справи закрите,у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу злочину.

Відповідач начальник ВСП у ЗС України - начальник ГУ ВСП у ЗС України подав до суду заперечення на позовну заяву, в якому просить суд відмовити в задоволенні позову. Заперечення обґрунтовані тим, що позивач як голова комісії щодо уточнення проведення умов торгів у в/ч А4150 не організував належним чином роботу вказаної комісії. Так, з аналізу матеріалів та акта службового розслідування встановлено, що вказане розслідування проведене не повно, деякі з питань, що належать до предмету розслідування, належним чином не досліджені, виявлені порушення у висновках акта не відображені. Так, зокрема, належним чином не досліджені питання процедури внесення змін до річного плану закупівель в/ч А4150 на 2015рік, дотримання вимог бюджетного законодавства та порядку визначення предмету закупівлі, фактичного виконання договору поставки №1/3011 від 09.12.2015, укладеного між в/ч А4150 та ТОВ «Будівельно-монтажне управління №77 «Житлопостач». З огляду на наведене, відповідач вважає, що позивача правомірно притягнуто до дисциплінарної відповідальності на підставі оскарженого наказу від 10.02.2016 №33.

Відповідач начальник ЗТУ ВСП у ЗС України подав до суду заперечення на позовну заяву, в якому просить суд відмовити в задоволенні позову. Заперечення обґрунтовані тим, що позивач вчинив дисциплінарне правопорушення, а саме не організував належним чином роботу очолюваної ним комісії. З огляду на наведене, на думку відповідача, на позивача правомірно накладено дисциплінарне стягнення «попередження про неповну службову відповідність» за порушення вимог абз.2, 3, 4 ст.11, ст.17 Статуту внутрішньої служби ЗС України, ст.1,4 Дисциплінарного статуту ЗС України, п.3 абз.1, 4, 5, 7, п.п.7 п.4 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 15.03.2004р. №82.

Позивач та його представник в судовому засіданні позовні вимоги підтримали з підстав, наведених у позовній заяві та доповненнях до неї. Просили суд позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Представники відповідачів в судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечили з підстав, наведених у письмових запереченнях. Просили суд відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Заслухавши пояснення позивача та представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку, що в задоволенні позову необхідно відмовити, з наступних підстав.

На виконання вимог наказу Міністра оборони України від 17.12.2015 «Про призначення службового розслідування» комісією у складі посадових осіб ГУ ВСП у ЗС України, ЗТУ ВСП, ЗТУ внутрішнього аудиту та фінансового контролю Міністра оборони України проведено службове розслідування з метою уточнення проведення умов торгів у військовій частині (далі - в/ч) А4150 на закупівлю виробів з бетону для будівництва, встановлення можливих порушень Закону України «Про здійснення державних закупівель» з боку посадових осіб вказаної в/ч

Службове розслідування провела комісія під головуванням начальника відділу запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень - заступника начальника ЗТУ ВСП полковника ОСОБА_1

За результатом вказаного службового розслідування складено Акт від 28.01.2016 (далі - Акт службового розслідування) з такими висновками:

1) порушень за фактом початку процедури закупівлі за відсутністю затвердженого кошторису, яким передбачалися б кошти на закупівлю товару, не встановлено;

2) причиною перенесення термінів подання пропозицій конкурсних торгів та їх розкриття була відсутність станом на 06.11.2015 відповідних змін до кошторису;

3) фактів надання переваг або перешкоджання кому-небудь з учасників торгів, а також порушення порядку визначення переможця відкритих торгів, не виявлено;

4) у зв'язку з тим, що ніхто з виробників залізобетонних виробів Львівської області калькуляції виготовлення вказаних виробів не надав, закупівля проводилась за процедурою відкритих торгів, тому прослідити, чи є цінова пропозиція ТОВ «Будівельно-монтажне управління №77 «Житлопостач», яка становить 3995307,97грн., завищеною, неможливо;

5) підстав вважати, що ТОВ «Будівельно-монтажне управління №77 «Житлопостач» неспроможне виконати замовлення з постачання товару не виявлено;

6) питання пов'язаності ТОВ «Будівельно-монтажне управління №77 «Житлопостач» та ТОВ «Науково-виробнича корпорація «Клімат сервіс» фактів спільної підприємницької діяльності не виявлено (Т.1 а.с.148-157).

Вказаний Акт службового розслідування підписаний всіма членами комісії без зауважень та членом комісії старшим офіцером відділу виявлення військових злочинів та інших правопорушень управління запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень ГУ ВСП ЗС України підполковником ОСОБА_6 з викладенням окремої думки (Т.1 а.с.158 - 166). У вказаній окремій думці зазначено, що висновки та пропозиції акту службового розслідування не відповідають зібраним матеріалам. Розслідування проведено не повно та не всебічно, зокрема:

1) на момент підписання накладної від 22.12.2015 №РН-0000137 вказані у ній вироби з бетону фактично в/ч не передані, а накладна містила неправдиві відомості щодо їх наявності.

ТОВ «Будівельно-монтажне управління №77 «Житлопостач» не спроможне виконати свої обов'язки згідно з договором №1/3011 у визначені вказаним договором строки, а полковник ОСОБА_7, завідомо знаючи про це, вніс особисто, без відповідного погодження істотні зміни до договору, чим надав можливість ТОВ «Будівельно-монтажне управління №77 «Житлопостач» уникнути штрафних санкцій. В результаті вказаних дій сплачені державні кошти в розмірі 3995307,97грн. за товар, який на момент проведення оплати в/ч не переданий, чим здійснено передоплату.

Діями полковника ОСОБА_7 ТОВ «Будівельно-монтажне управління №77 «Житлопостач» незаконно надані переваги, які полягали в уникненні штрафних санкцій та здійсненні фактичного безоплатного кредитування.

2) процедуру закупівлі виробів з бетону у в/ч А4150 розпочато з порушенням вимог наказу Міністерства оборони України від 12.02.2015 №60 та розділу 3 Положення про постійно діючий комітет з конкурсних торгів в/ч А4150, які полягали у внесенні до річного плану закупівель за відсутністю затвердженого кошторису, яким передбачалися б кошти на закупівлю відповідного товару;

3) полковником ОСОБА_7 та старшим лейтенантом ОСОБА_8 під час укладання договору №1/3011 порушено ст.ст.11, 16, 17, 58, 59 Статуту внутрішньої служби ЗС України, яке полягало у порушенні ними бюджетного законодавства.

4) вжитими під час службового розслідування заходами питання ціни пропозиції, яка акцептована за результатами проведених торгів, досліджено не в повному обсязі.

5) вжитими під час службового розслідування заходами питання реєстрації за однією адресою ТОВ «Будівельно-монтажне управління №77 «Житлопостач» та однієї з представників ТОВ «Науково-виробнича корпорація «Клімат сервіс» досліджено не в повному обсязі, а факт можливої пов'язаності учасників торгів не спростовано.

Крім того, під час службового розслідування не надано оцінку тому, що права та обов'язки щодо зберігання виробів з бетону визначені шляхом внесення змін у договір поставки, а договір зберігання не укладався. Не в повному обсязі з'ясовано питання щодо того, в який строк ТОВ «Будівельно-монтажне управління №77 «Житлопостач» повинно здійснити перевезення виробів з бетону у в/ч. Не опрацьовано в повному обсязі питання та не надано оцінку тому, що на момент визначення виду та кількості необхідних для будівництва будівельних матеріалів в/ч не мала відповідної проектної документації щодо запланованого будівництва.

З огляду на наведене, тимчасово виконуючий обов'язки начальника ВСП ЗС України генерал-майор ОСОБА_9 подав на ім'я Міністра оборони України доповідь про результати службового розслідування з пропозиціями: вжити заходів щодо проведення претензійно-правової роботи, проведення аудиту в/ч В4150, направити матеріали до Генеральної прокуратури України, Антимонопольного комітету України та Національної поліції України, провести службове розслідування з метою з'ясування причин та умов, що сприяли вчиненню ОСОБА_10 та іншими службовими особами вказаних правопорушень та встановлення ступеня вини посадових осіб, а голову та членів комісії з проведення службового розслідування за неналежне виконання службових обов'язків під час його проведення притягнути до дисциплінарної відповідальності. На вказаній доповіді міститься резолюція Міністра оборони України «відповідно до чинного законодавства».

Наказом начальника ВСП у ЗС України - начальника ГУ ВСП у ЗС України від 10.02.2016 №33 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» за порушення вимог абз.2, 3, 4 ст.11, ст.17 Статуту внутрішньої служби ЗС України, ст.1,4 Дисциплінарного статуту ЗС України, п.3 абз.1, 4, 5, 7, п.п.7 п.4 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 15.03.2004 №82 на позивача накладено дисциплінарне стягнення «попередження про неповну службову відповідність».

Не погоджуючись з накладеним дисциплінарним стягненням позивач звернувся до суду з вимогою про визнання протиправним і скасування наказу від 10.02.2016 №33 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» та зобов'язання вчинити дії.

При вирішенні спору по суті суд виходив з такого.

Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, які допустили правопорушення (порушення військової дисципліни та громадського порядку), визначаються Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 15.03.2004 №82 (далі - Інструкція).

Відповідно до п.3 вказаної Інструкції розслідуванням повинно бути встановлено: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв'язку між подією, з приводу якої призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які було порушено; ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; умови та причини, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов'язків.

Підпунктом 4.1. пунктом Інструкції передбачено, що за результатами службового розслідування складається акт, у якому, крім положень, що визначені пунктом 3 вказаної Інструкції, обов'язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім'я та по - батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення, який нормативний акт порушено (його назва, дата прийняття); обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; пропозиція щодо притягнення винних осіб до відповідальності; інші заходи, які пропонується здійснити.

Суд встановив, що позивач на виконання вимог наказу Міністра оборони України від 17.12.2015 «Про призначення службового розслідування» очолив комісію з проведення службового розслідування з метою уточнення проведення умов торгів у в/ч А4150 на закупівлю виробів з бетону для будівництва, встановлення можливих порушень Закону України «Про здійснення державних закупівель» з боку посадових осіб вказаної в/ч.

Згідно з окремою думкою одного з членів комісії підполковника ОСОБА_6 та доповіддю генерал-майора ОСОБА_9, поданою на ім'я Міністра оборони України, службове розслідування проведено неповно та не всебічно.

Як вбачається з матеріалів та Акта службового розслідування, під час його проведення неналежно досліджено питання щодо:

- дотримання процедури внесення змін до річного плану закупівель в/ч А4150 на 2015 рік. Процедуру закупівлі виробів з бетону у в/ч А4150 розпочато з порушенням вимог наказу Міністерства оборони України від 12.02.2015 №60 та розділу 3 Положення про постійно діючий комітет з конкурсних торгів в/ч А4150, які полягали у внесенні до річного плану закупівель за відсутністю затвердженого кошторису, яким передбачалися б кошти на закупівлю відповідного товару;

- дотримання вимог бюджетного законодавства. полковником ОСОБА_7 та старшим лейтенантом ОСОБА_8 під час укладання договору №1/3011 порушено ст.ст.11, 16, 17, 58, 59 Статуту внутрішньої служби ЗС України, яке полягало у порушенні ними бюджетного законодавства;

- фактичного виконання договору №1/3011 від 09.12.2015 на момент підписання накладної від 22.12.2015 №РН-0000137 вказані у ній вироби з бетону фактично в/ч не передані, а накладна містила неправдиві відомості щодо їх наявності.

ТОВ «Будівельно-монтажне управління №77 «Житлопостач» не спроможне виконати свої обов'язки згідно з договором №1/3011 у визначені вказаним договором строки, а полковник ОСОБА_7, завідомо знаючи про це, вніс особисто, без відповідного погодження істотні зміни до договору, чим надав можливість ТОВ «Будівельно-монтажне управління №77 «Житлопостач» уникнути штрафних санкцій. В результаті вказаних дій сплачені державні кошти в розмірі 3995307,97грн. за товар, який на момент проведення оплати в/ч не переданий, чим здійснено передоплату.

Діями полковника ОСОБА_7 ТОВ «Будівельно-монтажне управління №77 «Житлопостач» незаконно надані переваги, які полягали в уникненні штрафних санкцій та здійсненні фактичного безоплатного кредитування;

- порядку визначення предмета закупівлі. Висновок щодо цього питання в Акті службового розслідування відсутній.

Вжитими під час службового розслідування заходами питання реєстрації за однією адресою ТОВ «Будівельно-монтажне управління №77 «Житлопостач» та однієї з представників ТОВ «Науково-виробнича корпорація «Клімат сервіс» досліджено не в повному обсязі, а факт можливої пов'язаності учасників торгів не спростовано.

Крім того, під час службового розслідування не надано оцінку тому, що права та обов'язки щодо зберігання виробів з бетону визначені шляхом внесення змін у договір поставки, а договір зберігання не укладався. Не в повному обсязі з'ясовано питання щодо того, в який строк ТОВ «Будівельно-монтажне управління №77 «Житлопостач» повинно здійснити перевезення виробів з бетону у в/ч. Не опрацьовано в повному обсязі питання та не надано оцінку тому, що на момент визначення виду та кількості необхідних для будівництва будівельних матеріалів в/ч не мала відповідної проектної документації щодо запланованого будівництва.

Вказані факти підтверджуються також показами свідків старшого офіцера відділу виявлення військових злочинів та інших правопорушень управління запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень ГУ ВСП ЗС України ОСОБА_6, начальника управління запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень ГУ ВСП ЗС України ОСОБА_11, заступника начальника відділу аудиту Державних закупівель та моніторингу ризикових операцій ЗТ аудиту та фінансового контролю ОСОБА_12, допитаних в судовому засіданні 06.10.2016.

Так, ОСОБА_6 член службової комісії під головуванням позивача, зазначив, що в Акті службового розслідування не описано всіх фактів щодо дій командування в/ч А4150, зокрема, по підробці накладної від 22.12.2015 №РН-0000137. Так, перевіркою встановлено, що на час підписання вказаної накладної на території в/ч А4150 знаходилось лише 12% бетонних плит, а решта плит доставлена вже після підписання накладної. Свідок зазначив, що неодноразово звертав увагу позивача на описані ним в окремій думці порушення, проте, вони так і не знайшли свого відображення в Акті службового розслідування.

Згідно з показами ОСОБА_11 він збирав нараду, на якій був присутній позивач, для з'ясування питання не відображення в Акті службового розслідування всіх встановлених порушень. Під час вказаної наради, зокрема, обговорювалось питання оплати в/ч А4150 коштів за бетонні плити, які, на момент такої оплати, фактично не передані, а також питання виготовлення вказаних плит без проектно-кошторисної документації. В подальшому, вказані порушення так і не знайшли свого відображення в Акті службового розслідування.

Суд не бере до уваги зауваження позивача щодо показів свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_11 з тих підстав, що вони є підлеглими позивача. Суд зазначає, що вказані свідки склали присягу відповідно до ст.141 КАС України, а тому, немає підстав для сумнівів у наданих ними показах. Крім цього, позивач не надав належних та допустимих доказів, які б спростовували покази зазначених свідків.

Свідок ОСОБА_12 зазначив, що проводив службове розслідування щодо кошторису в/ч А4150. В цій частині порушень вимог законодавства ним не виявлено.

Суд зазначає, що дані, наведені в аналітичній довідці про результати аудиту відповідності окремих питань в/ч А4150 від 04.02.2016 №902 не спростовують допущені комісією з проведення службового розслідування та її головою полковником ОСОБА_1. порушення під час його проведення.

Суд не бере до уваги доводи позивача про те, що закриття кримінального провадження, підтверджує об'єктивність проведеного службового розслідування комісією під його головуванням, оскільки це свідчить про відсутність в діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, і не спростовує підстав щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

З огляду на наведене, суд дійшов до висновку про неповноту проведення службового розслідування по факту торгів у в/ч А4150 на закупівлю виробів з бетону для будівництва, призначеного відповідно до наказу Міністра оборони України від 17.12.2015 «Про призначення службового розслідування», здійсненого комісією під головуванням позивача.

Згідно з п.п.5.6. п.5 Інструкції особи, які проводять службове розслідування, несуть персональну відповідальність за всебічне повне, своєчасне і об'єктивне його проведення та додержання законодавства України.

Відповідно до ст.83 Дисциплінарного статуту ЗС України на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені вказаним Статутом, і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Таким чином, суд вважає, що позивача правомірно притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення вимог абз.2, 3, 4 ст.11, ст.17 Статуту внутрішньої служби ЗС України, ст.1,4 Дисциплінарного статуту ЗС України, п.3 абз.1, 4, 5, 7, п.п.7 п.4 Інструкції. Тому, оскаржений наказ від 10.02.2016 №33 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» є правомірним та скасуванню не підлягає.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України та ч.3 ст.2 КАС України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з вимогами ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов до висновку, що в задоволенні позову необхідно відмовити повністю.

У відповідності до норм ст. 94 КАС України судові витрати стягненню зі сторін не підлягають.

Керуючись ст.ст. 7-11, 14, 69-71, 86, 87, 94, 159, 160-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до начальника Військової служби правопорядку у Збройних Силах України - начальника Головного управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, начальника Західного територіального управління Військової служби правопорядку про визнання протиправним і скасування наказу, зобов'язання до вчинення дій відмовити повністю.

Судові витрати стягненню зі сторін не підлягають.

Постанова суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого Кодексом адміністративного судочинства України, якщо таку скаргу не було подано.

Апеляційна скарга подається до Львівського апеляційного адміністративного суду через Львівський окружний адміністративний суд. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Повний текст постанови суду складений та підписаний 31 жовтня 2016 року.

Суддя А.Г. Гулик