Ухвала суду № 62323215, 26.10.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 жовтня 2016 р.м.ОдесаСправа № 814/647/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - доповідача - Кравця О.О.судді -Домусчі С.Д.судді - за участю секретаряКоваля М.П. Левицької З.С.розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 13.06.2016 р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Головного управління Національної поліції у Миколаївській області про скасування наказу в частині звільнення , поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

13.04.2016 року ОСОБА_5 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та після збільшення позовних вимог просив визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Миколаївській області № 53 о/с від 24 березня 2016 року, поновити на посаді, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу та визнати протиправним і скасувати рішення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №1 щодо невідповідності ОСОБА_5 займаній посаді.

Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 13.05.2016 року було залучено до участі у справі в якості відповідача Атестаційну Комісію №1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 13.06.2016 року позовну заяву в частині визнання протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області - залишено без розгляду.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 13.06.2016 року позов був задоволений.

Не погоджуючись зі вказаною постановою представник Головного управління Національної поліції у Миколаївській області подав апеляційну скаргу, в якій вважає вказану постанову прийнятою з порушенням норм процесуального та матеріального права, просив її скасувати та прийняти нову, якою у задоволенні позову відмовити повністю.

Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.34 -39 КАС України.

Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що вона не підлягає задоволенню за наступними обставинами:

Згідно вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Вказані правовідносини стосуються звільнення з публічної служби - служби в органах поліції та були врегульовані спеціальним законодавством, а саме Законом України "Про Національну поліцію" та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 № 1465 , в редакції, діючої на момент виникнення правовідносин, а у частині ,що не врегульована вказаними нормативно-правовими актами - Кодексом законів про працю України.

Відповідно до статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться:1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Пунктом 5 Інструкції № 1465 зазначено, що атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з п.28 Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Відповідно до ст. 43 Конституції кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.8 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини

Згідно п.49. Рішення ЄСПЛ по справі "Волохи проти України" (Заява N 23543/02) від 2 листопада 2006 року , норма права є "передбачуваною", якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку.

Згідно вимог ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Згідно зі ст.24 Європейської соціальної хартії передбачено, що з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення сторони зобов'язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби.

Відповідно до п.9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" № 580 від 02.07.2015 працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_5 проходив службу в органах внутрішніх справ з 2002 року.

04.11.2015 року ОСОБА_5 подав рапорт про його звільнення , у зв'язку із переходом на іншу службу .

04.11.2015 року ОСОБА_5 подав заяву із проханням прийняти його на службу до поліції на посаду оперуповноваженого Заводського відділу поліції Головного Управління Національної поліції в Миколаївській області.

Наказом Головного Управління Національної поліції в Миколаївській області № 3 о/с від 07.11.2015 року "По особовому складу" відповідно до п.п. 9,12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування з 07.11.2015 по Заводському відділу поліції: ОСОБА_5, який мав спеціальне звання майор міліції, оперуповноваженим Заводського відділу поліції присвоїв йому звання майор поліції.

Згідно з ч.1 ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію", призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

На виконання доручення Національної поліції України від 28.01.2016 року Головним управлінням в Миколаївській області було видано наказ № 52 від 01.02.2016 "Про проведення атестування особового складу ГУНП України в Миколаївській області" на підставі ст.57 Закону України " Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 № 1465.

Згідно із протоколом засідання атестаційної комісії №15.00004220.0023116 від 01.03.2016 року під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: Декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади", інформації з відкритих джерел. За результатами розгляду матеріалів, та обговорення був направлений для проведенння співбесіди

Згідно інформації , що містить атестаційний лист ОСОБА_5 характеризується позитивно, як грамотний та підготовлений співробітник, який знає нормативні документи , використовує їх в своїй службовій діяльності, до виконання своїх функціональних обов'язків ставиться добросовісно, суворо дотримується вимог законів,та має добрі показники службової діяльності.

Згідно інформації , що містить Довідка про наявність заохочень та дисциплінарних стягнень : діючі дисциплінарні стягнення відсутні у ОСОБА_5 , а за час проходження служби він має 9 заохочення та 7 дисциплінарне стягнення.

Згідно інформації , що містить Довідка результатів складання заліків з професійної підготовки від 05.10.2015 року ОСОБА_5 всі дисципліни (тактико-спеціальна підготовка, функціональна підготовка, вогнева, фізична підготовка) склав на задовільно.

Згідно інформації , що містить Довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади" ОСОБА_5 указані достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав).

ОСОБА_5 згідно атестаційного листа по тестуванню загальних навичок отримав 27/60 балів , по професійному тестуванню - 36/60 балів.

Згідно із протоколом засідання атестаційної комісії №15.00004430.0023116 від 04.03.2016 року за результатами співбесіди ,Атестаційна комісія № 3 04.03.2016 року прийняла рішення " 4", що ОСОБА_5 не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно додатку №1 до Протоколу засідання атестаційної комісії підставами для вищевказаного висновку було те, що ОСОБА_5 був не щирий у відповідях з приводу корупційних змін в структурі ОВС , не зміг сформувати своє бачення необхідних змін в Національній поліції, щоб поновити довіру населення та із врахуванням того,що протягом великого терміну роботи в ЛВ в порту "Одесі" не знає навіть можливих схем корупції.

Згідно із протоколом засідання атестаційної комісії №15.00004689.0023116 від 12.03.2016 року за результатами розгляду скарги Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону № 3 відхилила скаргу ОСОБА_5 на вищевказане рішення.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 53 о/с від 24.03.2016 року відповідно до п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію" ОСОБА_5 звільнено зі служби в поліції .

Відповідно до п.10 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських №1465 від 17.11.2015 року, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Згідно з п.16 Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;5) наявність заохочень;6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції , щодо наявності підстав для задоволення позову , оскільки атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних якостей поліцейських при призначені на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність поліцейського, але не передбачено проведення планових, всіх без виключення поліцейськими атестації для підтвердження ними відповідності займаній посаді, а проводити атестацію можливо лише в разі виникнення індивідуальних підстав, передбачених ч.2 ст.57 Закону № 580, атестаційною комісією не вказано обґрунтованих , з яких підстав комісія дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді, якими критеріями вона керувалась та як дійшла висновку про те, що ОСОБА_5 не виконує свої функціональні обов'язки.

Відповідно до ст.235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Судом 1-ої інстанції було встановлено , що середньоденна заробітна плата ОСОБА_5 складає 191,48 грн.

Позивача звільнили з роботи 24.03.2016 року. Період вимушеного прогулу з 25.03.2016 року по 13.06.2016 року складав 54 робочих дні.

Згідно із правовим висновком зазначеним у Постанові ВСУ від 14 січня 2014 року по справі №21-395а13: суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Крім того,відповідно до п. 32 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.1992 р. № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю),який працівник мав в цей час.

Згідно з п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати,затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р.( зі змінами та доповненнями ,діючими на момент виникнення правовідносин) у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Згідно з п.4 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю. В інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції , що за період вимушеного прогулу сума,що підлягає стягненню складає 10339,92 грн.

Однак, згідно п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов'язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно п. 53 Рішення ЄСПЛ по справі «Федорченко та Лозенко проти України» (заява №387/03); при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумними сумнівом»; тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими

Згідно із п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Щокін проти України» (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов'язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі «Скордіно проти Італії»(Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V).

Згідно ч.2 ст. 200 КАС України не може бути скасовано правильне,по-суті, рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 198 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Таким чином,, апеляційний суд доходить до висновку, що не має підстав в межах доводів апеляційної скарги для скасування чи зміни постанови суду 1-ої інстанції .

Керуючись ч.1 ст. 195, ст.196, п.1 ч.1. ст.198, 200, п.1 ч.1 ст. 205,ст. 206,210, 211, 212 , ч. 5 ст. 254 КАС України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Миколаївській області, - залишити без задоволення , а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 13.06.2016 р. - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом 20-ти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий

суддя-доповідач Кравець О.О.

Суддя Домусчі С.Д.

Суддя Коваль М.П.