Ухвала суду № 62317871, 25.10.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 826/2511/16 Головуючий у 1-й інстанції: Аблов Є.В. Суддя-доповідач: Вівдиченко Т.Р.

У Х В А Л А

Іменем України

25 жовтня 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Суддів За участю секретаряВівдиченко Т.Р., Петрика І.Й., Сорочко Є.О. Кондратенко Я.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Київській області на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 червня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Головного управління Національної поліції в Київській області, Атестаційної комісії № 4 північного регіону Головного управління Національної поліції в Київській області, Вишгородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області про визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії, визнання протиправним та скасування наказу № 19 о/с від 26.01.2016 року, поновлення на роботі, стягнення суми заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач - ОСОБА_5 звернулася до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Київській області, Атестаційної комісії № 4 північного регіону Головного управління Національної поліції в Київській області, Вишгородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області в якому просила: - визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 4 північного регіону Головного управління Національної поліції в Київській області від 08.12.2015 року капітана поліції ОСОБА_5, старшого інспектора-криміналіста Вишгородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області про невідповідність займаній посаді з подальшим звільненням зі служби в поліції через службову невідповідність; - визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції в Київській області № 19 о/с від 26.01.2016 року в частині звільнення ОСОБА_5 капітана поліції зі служби в поліції у запас Збройних Сил України, згідно п. 1 пп. 5 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію»; - поновити ОСОБА_5 на посаді старшого інспектора-криміналіста Вишгородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області; - стягнути з Головного управління Національної поліції в Київській області на користь ОСОБА_5 грошове та речове забезпечення за встановленими нормами за час вимушеного прогулу з 27 січня 2016 року до дати винесення судового рішення.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 червня 2016 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення атестаційної комісії №4 північного регіону Головного управління Національної поліції в Київській області від 08.12.2015 року про невідповідність займаній посаді з подальшим звільненням зі служби в поліції через службову невідповідність капітана поліції ОСОБА_5, старшого інспектора-криміналіста Вишгородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області.

Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Головного управління Національної поліції в Київській області №19 о/с від 26.01.2016 року в частині звільнення ОСОБА_5, капітана поліції зі служби в поліції у запас Збройних Сил України згідно п.1 пп.5 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Поновлено ОСОБА_5 на посаді старшого інспектора-криміналіста Вишгородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області з 27 січня 2016 року.

Зобов'язано Вишгородський відділ поліції Головного управління Національної поліції в Київській області нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_5 суму заробітку за час вимушеного прогулу з 27 січня 2016 року до 06 червня 2016 року (90 робочих днів).

Не погодившись з постановою суду, відповідач - Головне управління Національної поліції в Київській області звернувся з апеляційною скаргою, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на порушення судом норм процесуального і матеріального права.

Заслухавши у відкритому судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, які з'явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Відповідно до частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 01.09.2006 року наказом ГУ МВС України в Київській області №70д о/с ОСОБА_5 прийнято на роботу в органи внутрішніх справ, що підтверджується записом в трудовій книжці.

Згідно наказу ГУ МВС України в Київській області №431 о/с від 21.06.2010 року, позивача призначено на посаду експерта техніко-криміналістичного забезпечення роботи Вишгородського, Іванківського РВ та відділу зони ЧАЕС відділу організації роботи з техніко-криміналістичного забезпечення органів внутрішніх справ НДЕКЦ.

Матеріалами справи підтверджується, що 07.11.2015 року на підставі наказу Головного управління Національної поліції в Київській області №1 о/с ОСОБА_5 призначено старшим інспектором - криміналістом слідства Вишгородського відділу поліції ГУ Національної поліції в Київської області та присвоєне спеціальне звання капітана поліції.

26.01.2016 року, згідно наказу ГУ Національної поліції в Київської області №19 о/с, позивач звільнена зі служби в поліції за пп. 5 п. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію», на підставі атестаційного листа від 08.12.2015 року.

Не погоджуючись з висновками атестаційної комісії та наказом про звільнення, позивач звернулася за захистом своїх прав та інтересів до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року №580-VIII (далі також Закон 580-VIII).

Згідно ч. 1 ст. 48 Закону України «Про Національну поліцію», призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Положеннями ст. 47 Закону №580-VІІІ визначено, що призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Пунктом 9 розд. XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VІІІ передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до п. 10 розд. XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VІІІ, працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Виходячи з вищевикладеного, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме: витягу з наказу ГУ НП в Київській області «По особовому складу» №1 о/с від 07.11.2015 року, позивач була прийнята на службу до поліції на посаду старшого інспектора - криміналіста з присвоєнням спеціального звання капітана поліції на умовах, визначених п. 9 розд. XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VІІІ, шляхом видання наказу про призначення за її згодою (за заявою) (а.с.11).

Статтею 58 Закону №580-VІІІ передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Відповідачами не надано суду доказів щодо застереження про тимчасовість призначення ОСОБА_5 на посаду в поліції.

Стосовно посилань в зазначеному наказі на призначення позивача на посаду в порядку переатестування, згідно пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», судом першої інстанції вірно зазначено, що, відповідно до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону, видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Вищезазначений пункт Закону України «Про Національну поліцію» не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як умови прийняття до служби в поліції, чи продовження подальшої служби в Національній поліції.

Мету та підстави атестування поліцейських визначено у ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Згідно ч. 1 ст. 57 Закону №580-VІІІ, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї ж статті Закону передбачено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, кожна із зазначених підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як-то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

З наявних матеріалів справи вбачається, що атестування позивача було проведено у порядку атестації усіх поліцейських ГУ НП в Київській області з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає ч. 1 ст. 57 Закону № 580-VІІІ.

Наведені підстави для призначення атестування колегія суддів не приймає до уваги, оскільки, мета атестування, закріплена у частині першій згаданої статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону №580-VІІІ. Закон №580-VІІІ не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону №580-VІІІ.

Надаючи правову оцінку рішенню Атестаційної комісії № 4 ГУ НП в Київській області від 08.12.2015 року про невідповідність позивача займаній посаді, колегія суддів виходить з наступного.

Правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України «Про професійний розвиток працівників» від 12 січня 2012 року №4312-VI.

Таким чином, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), які не відносяться до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України «Про професійний розвиток працівників» та Закону України «Про Національну поліцію».

Наказ ГУ НП в Київській області від 23.11.2015 р. №16 «Про проведення атестування та створення атестаційний комісій» не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачених частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

За таких обставин, рішення Атестаційної комісії № 4 ГУ НП в Київській області від 08.12.2015 року про те, що ОСОБА_5 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом - є таким, що не відповідає нормам чинного законодавства, є протиправним, а тому правомірно скасовано судом першої інстанції.

Крім того, колегія суддів вважає помилковим дослідження судом першої інстанції обставин, за яких Атестаційна комісія прийшла до певних висновків, оформлених протоколом, оскільки, саме комісії уповноважені вивчати матеріали, зібрані на поліцейського, приймати рішення про проведення з поліцейським співбесіди, вживати відповідні організаційні заходи з цього приводу та за результатами атестування приймати одне з рішень, передбачених у п. 15 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 р. №1465.

Свої рішення атестаційна комісія, як передбачено п. 18 розділу IV Інструкції приймає більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії, з повною свободою розсуду, коли обирається з декількох юридично допустимих рішень, визначених п. 15 цієї Інструкції.

Аналіз зазначених норм права свідчить про наявність в атестаційної комісії дискреційних повноважень при прийнятті рішень за результатами атестування.

Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд України у постанові Пленуму від 24.10.2008 р. №13, в якій зазначив про неможливість суду підміняти собою органи владних повноважень, рішення якого оскаржується, приймаючи замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, що належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.

Разом з тим, дослідження таких обставин судом першої інстанції не призвело до прийняття не правильного рішення по справі, тому не має наслідком скасування судового рішення в цій частині.

Водночас, оскільки вказане рішення Атестаційної комісії слугувало єдиною підставою для видання наказу Головного управління Національної поліції в Київській області № 19 о/с від 26.01.2016 р. про звільнення позивача зі служби в поліції, такий наказ також є протиправним та правомірно скасовано судом першої інстанції.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд України у постановах від 21 травня 2014 року та від 01 липня 2014 року (реєстраційні номери рішень в ЄДРСР - 39088425 та 39891898).

З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивач підлягає поновленню на попередній роботі на посаді старшого інспектора-криміналіста Вишгородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області з 27 січня 2016 року.

Обговорюючи питання щодо заявлених позовних вимог в частині стягнення з Вишгородського відділу поліції ГУ НП в Київській області на користь ОСОБА_5 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 27.01.2016 року по день поновлення на роботі, колегія суддів виходить з наступного.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно абзацу третього пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100), у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до листа Міністерства праці та соціальної політики України від 20.07.2015 № 10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік», кількість робочих днів у 2016 році становила: у січні - 3; у лютому - 21; у березні - 22; у квітні - 21, у травні - 19, у червні - 4.

Вимушений прогул позивача з 27.01.2016 (наступний день за днем звільнення) по 06.06.2016 (дата ухвалення судом рішення) становить: 90 днів.

Згідно пунктів 2, 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України, негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

З огляду на зазначене, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді старшого інспектора-криміналіста Вишгородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області з 27 січня 2016 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Оскільки, сторонами суду не надано відомості щодо середньоденної та середньомісячної заробітної плати позивача, у суду відсутня можливість зазначити загальну суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з Вишгородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області на користь позивача.

Аналізуючи обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог ОСОБА_5 та наявність правових підстав для їх задоволення.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову (ч. 2 ст. 71 КАС України).

При цьому, доводи викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновки суду першої інстанції та не знайшли свого належного підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 159 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин у адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

З підстав вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 160, 167, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 червня 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання в повному обсязі, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Судді Вівдиченко Т.Р. Петрик І.Й. Сорочко Є.О.

Повний текст ухвали виготовлено 28.10.2016 року

Головуючий суддя Вівдиченко Т.Р.

Судді: Петрик І.Й.

Сорочко Є.О.