Ухвала суду № 62298533, 25.10.2016, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

25 жовтня 2016 рокусправа № 808/731/16 Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Чепурнова Д.В.

суддів: Сафронової С.В. Поплавського В.Ю.

за участю секретаря судового засідання: Царьової Н.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську апеляційні скарги ОСОБА_1 та Національної поліції України

на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 10 червня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії № 3 Національної поліції України, про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення коштів, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся з вищевказаним позовом до суду в якому, просив визнати протиправним та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії № 3 Національної поліції України від 24.12.2015, яким позивача визнано таким, що не відповідає займаній посаді через службову невідповідність та підлягає звільненню зі служби в поліції; 2) визнати протиправним та скасувати наказ від 11.02.2016 № 92 о/с про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління внутрішньої безпеки в Запорізькій області Департаменту внутрішньої безпеки; 3) поновити на службі в Національній поліції України на посаді начальника управління внутрішньої безпеки в Запорізькій області Департаменту внутрішньої безпеки; 4) стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12 лютого 2016 року і до моменту фактичного поновлення на службі в Національній поліції України.

В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що вказані накази прийняті незаконно, оскільки атестація була проведена безпідставно, а висновок атестаційної комісії є необґрунтованим, крім того звільнення позивача відбулося в період його непрацездатності.

Ухвалою Запорізького окружного адміністративного суду від 28 квітня 2016 року провадження у справі в частині позовних вимог щодо стягнення моральної шкоди було закрито в зв'язку з відмовою позивача від цієї частини позовних вимог. Крім того ухвалою суду першої інстанції від 10 червня 2016 року частина позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Центральної атестаційної комісії № 3 Національної поліції України про визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді через службову невідповідність та підлягає звільненню зі служби в поліції була залишена без розгляду в зв'язку із пропуском строку звернення до суду на підставі ст. 100 КАС України

Постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 10 червня 2016 року позов задоволений частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Національної поліції України від 11.02.2016 № 92 о/с «По особовому складу» в частині звільнення зі служби в поліції за підпунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 полковника поліції ОСОБА_1 (М-050473), начальника управління внутрішньої безпеки в Запорізькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, з 17 лютого 2016 року. Поновлено полковника поліції ОСОБА_1 на посаді начальника управління внутрішньої безпеки в Запорізькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з 18 лютого 2016 року. Стягнуто з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 18.02.2016 по 10.06.2016 у розмірі 47638 (сорок сім тисяч шістсот тридцять вісім) 32 коп. У задоволенні решти позовних вимог було відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач просить змінити її мотивувальну частину, а саме виключити з мотивувальної частини абзаци з 7 по 9 на с. 13 наступного змісту:

«Доводи позивача про те, що його звільнено у період тимчасової непрацездатності суд вважає необґрунтованими.

Відповідно до пункту 1.1 Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров'я України № 455 від 13.11.2001, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 04.12.2001 за № 1005/6196, тимчасова непрацездатність працівників засвідчується листком непрацездатності.

Надані позивачем виписка із медичної картки стаціонарного хворого № 875 проктологічного відділення Комунальної установи «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради та довідка цієї ж установи від 18.02.2016, відповідно до яких ОСОБА_1 перебував на стаціонарному лікуванні з 15.01.2016 по 18.02.2016, не є листком непрацездатності, а тому не можуть підтверджувати непрацездатність позивача у період з 15.01.2016 по 18.02.2016 (а.с. 10, 16).»

Доповнити мотивувальну частину постанови абзацами наступного змісту:

«Відповдіно до наданих позивачем доказів: виписки з медичної картки стаціонарного хворого № 875 проктологічного відділення Комунальної установи «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради та довідки цієї ж установи від 18.02.2016 року ОСОБА_1 перебував на стаціонарному лікуванні з 15.01.2016 р. по 18.02.2016 р., тобто був тимчасово непрацездатним.

Зважаючи на це, звільнення ОСОБА_1 у період його тимчасової непридатності є протиправним, оскільки, Національна поліція України порушила вимоги частини третьої ст. 40 Кодексу Законів про працю України, згідно якої звільнення у період тимчасової непрацездатності працівників заборонено».

Не погодившись з даною постановою суду Національна поліція України також подала апеляційну скаргу в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить постанову суду скасувати та прийняти нове рішення яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Зазначає, що суд дійшов помилкового висновку про відсутність права Національної поліції України проводити атестування Позивача, оскільки не здійснив перевірку повноважень голови Національної поліції України по прийняттю рішення про проведення атестування поліцейських. Також під час розгляду справи встановлено, що Позивач був прийнятий на службу в поліцію на тимчасову посаду без проведення атестування у зв'язку із відсутністю порядку його проведення, тому подальше атестування Позивача після затвердження відповідної Інструкції є законним. Зазначає, що атестаційна комісія є колегіальним органом, який після вивчення матеріалів щодо поліцейського приймає рішення шляхом голосування, і такі повноваження є дискреційними, що виключає їх підміну судом.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник кожної із сторін підтримали вимоги своїх апеляційних скарг з викладених у них підстав.

Колегія суддів апеляційного адміністративного суду, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційних скарг і заявлених позовних вимог, вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що З 15.08.1994 по 06.11.2015 ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ, що підтверджується копією його послужного списку (а.с. т. 1 73-77).

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.11.2015 № 2370 о/с «По особовому складу», згідно з пунктом 9 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» та відповідно до Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 року № 114, полковника міліції ОСОБА_3 з 06.11.2015 звільнено в Запас Збройних Сил за пунктом 64 «з» (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) до Національної поліції) ( т.1 а.с.15).

Наказом Національної поліції України від 07.11.2015 № 13 о/с «По особовому складу» відповідно до пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» та згідно з наказом Національної поліції України від 06.11.2015 № 13 «Про затвердження тимчасового штату Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції», з 07.11.2015 ОСОБА_1, який мав спеціальне звання «полковник міліції», в порядку переатестування призначено начальником управління внутрішньої безпеки в Запорізькій області, присвоївши йому спеціальне звання «полковник поліції» (а.с.86).

Наказом Національної поліції України від 20.11. 2015 № 210 о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві», прийнято рішення про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи «Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України», головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві. Також створено центральну атестаційну комісію; наказано керівникам структурних підрозділів скласти списки поліцейських, що підлягають атестуванню, скласти атестаційні листи стосовно поліцейських, підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими, забезпечити прибуття поліцейських на засідання атестаційних комісій у разі необхідності (а.с.92).

Наказом Національної поліції України від 23.11.2015 № 102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України», керівників структурних підрозділів національної поліції зобов'язано забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умов атестування працівників, визначених Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, а також забезпечити реєстрацію всіх, без винятку, осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній системі з 24до 26 листопада 2015 року (т.1 а.с. 93).

Наказом Національної поліції України від 02.12.2015 №134 затверджено персональний склад центральної атестаційної комісії Національної поліції України (т.1 а.с.94-95).

Наказом Національної поліції України від 22.12.2015 №195 внесені зміни до складу центральної атестаційної комісії Національної поліції України та створено в Національній поліції України центральну атестаційну комісію № 3 із затвердженням її персонального складу (т. 1 а.с.97-98).

23.12.2015 першим заступником директора Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України складено атестаційний лист на позивача, зі змісту якого вбачається, що позивач за період служби в органах внутрішніх справ та на займаній посаді характеризується позитивно (т.1 а.с. 101-102).

За результатами тестування позивач набрав 25 з 60 балів (тестування загальних навичок) і 33 з 60 балів (професійне тестування).

Також в даному атестаційному листі відображено результати атестування (висновок атестаційної комісії) від 24.12.2015, згідно з яким позивач займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (т.1 а.с.103).

У зв'язку з тим, що позивачем не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички, 30.01.2016 Центральною апеляційною атестаційною комісією Національної поліції України подана ОСОБА_1 скарга на рішення атестаційної комісії визнана такою, що не підлягає розгляду (т.1 а.с. 133, 136).

Наказом Національної поліції України від 11.02.2016 № 92 о/с «По особовому складу», відповідно до підпункту 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» полковника поліції ОСОБА_1, начальника управління внутрішньої безпеки в Запорізькій області Департаменту внутрішньої безпеки, звільнено зі служби в поліції з 17.02.2016 (т.1 а.с. 137).

Як підстава для звільнення у наказі зазначений атестаційний лист ОСОБА_1 від 24.12.2015.

Судом першої інстанції правильно встановлений характер спірних правовідносин, які виникли у зв'язку із проходженням та звільненням Позивача зі служби в поліції, яка відповідно до частини 1 статті 59 Закону України «Про Національну поліцію» є державною службою особливого характеру і у розумінні пункту 15 частини 1 статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України належить до публічної служби. Ці правовідносини регулюються Законом України «Про Національну поліцію» № 580/УШ від 02.07.2015 року, який набув чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування (тобто з 07.08.2015 року, оскільки офіційне опублікування здійснено в газеті «Голос України» 06.08.2015 року № 141-142); 2) частини сьомої статті 15 та частини п'ятої статті 21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Згідно з пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Отже, Законом № 580/УШ визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом. При цьому, реалізація цих умов відбувається у визначений строк - упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону ( тобто з 07.08.2015 року до 07.11.2015 року) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Як вбачається з витягу з Наказу Головного управління Національної поліції в Київській області «По особовому складу» від 07.11.2015 № 13 о/с, ОСОБА_1, який мав спеціальне звання полковника міліції, призначено начальником управління внутрішньої безпеки в Запорізькій області, присвоївши йому спеціальне звання «полковник поліції» в порядку переатестування. Вказаний наказ був виданий відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію».

Зміст вказаного наказу свідчить про те, що, по-перше, позивач відповідає вимогам до поліцейських, визначених Законом «Про Національну поліцію»; по-друге, його призначення відбулось в порядку переатестування.

При цьому, зміст наказу Головного управління Національної поліції в Київській області «По особовому складу» від 07.11.2015 № 13 о/с не дозволяє здійснювати будь-яке подвійне трактування підстав для його прийняття. Пославшись на приписи пунктів 9 та 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», видавник цього наказу прийняв на себе відповідальність за його достовірність, а саме, як було зазначено вище, за відповідність позивача вимогам до поліцейських та за його призначення в порядку переатестування, яке фактично не проводилось, що не спростовано представником відповідача під час судового розгляду.

Крім того, відповідно до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України. Вказаний пункт Закону не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

З огляду на викладене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

При цьому, згідно з ч. 1 ст. 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Так, атестація поліцейських в силу приписів ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч. 3 ст. 57 Закону № 580-VIII).

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі - Інструкція № 1465), зокрема її пункт 3 розділу І.

З аналізу вищевикладеного вбачається, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Поряд з цим, відповідно до пп. 2 п. 1 розділу IV Інструкції № 1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII.

Так, позивач пропрацював на посаді начальника управління, внутрішкьої безпеки в Запорізькій області Департаменту внутршньої безпеки Національної поліції три місяці, питання про призначення його на вищу посаду або переведення на нижчу посаду, притягнення його до відповідальності в межах дисциплінарної процедури відповідачем не вирішувалось.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення про призначення атестації працівника одразу ж після прийняття його на роботу (службу у поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження є незаконним.

При цьому, розділом ІV Інструкції № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

За змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції №1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційного листа; матеріалів співбесіди; документів, що надійшли на запити атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як вбачається з розділу Ш атестаційного листа, позивач отримав наступні бали за результатами тестування: тестування на загальні навички - 25 з 60; професійний тест - 33 з 60.

23.12.2015 першим заступником директора Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України полковником поліції Коваль Є.О. складений атестаційний лист, який містить відомості про проходження позивачем служби в органах внутрішніх справ з 1994 року, перебування в 2014 році у службовому відрядженні у складі сил та засобів, які залучались та брали участь в Антитерористичній операції на території Донецької області. В атестаційному листі також відображені показники роботи УВБ в Запорізькій області за 11 місяців 2015 року під керівництвом ОСОБА_1, та зроблено висновок, що позивач за період служби в органах внутрішніх справ та в займаній посаді зарекомендував себе професійно грамотним керівником, до виконання службових обов'язків відноситься сумлінно, має добру теоретичну підготовку та достатній досвід практичної діяльності (т. 1 а.с.101-103).

При цьому, атестаційний лист містить лише підпис прямого керівника позивача - Директора Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України Г. Грігалашвілі, висновок прямого керівника відсутній.

Отже, як випливає з наведеного вище змісту атестаційного листа, ОСОБА_1 був охарактеризований позитивно, в тому числі в частині його ділових та особистих якостей, при цьому, атестаційною комісією характеристика, наведена в атестаційному листі, не була спростована належними та допустимими доказами.

Згідно з довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», вартість майна, указаного позивачем в Декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, набутого ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України «Про очищення влади», відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані із законних джерел (т.1 а.с.116).

Відповідно до інформаційної довідки, наявної в матеріалах справи, за період проходження служби до дисциплінарної відповідальності притягувався 1 раз: 2012 - зауваження, заохочувався 21 раз (т.1 а.с. 106).

З протоколу засідання атестаційної комісії вбачається, що під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували стандартний пакет документів, перелічених у самій формі бланку, а саме: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", та інформацію з відкритих джерел.

Також, у протоколі атестаційної комісії зазначено, що позивачу були поставлені питання, які стосуються професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що протокол засідання атестаційної комісії та висновок не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача.

При цьому, колегія суддів зазначає, що пунктом 12 Інструкції № 1465 передбачено право атестаційної комісії робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Будь-які запити, у тому числі, щодо наявності досягнень в роботі, перевірки інформації, розміщеної у відкритих джерелах щодо позивача, пов'язані з його службовою діяльністю, атестаційною комісією здійснені не були.

Судом першої інстанції також вірно звернуто увагу на той факт, що використання під час проходження атестування поліцейських комп'ютерної тестової програми Midot IntegriTest, на результати проходження позивачем якого посилається відповідач 1, не передбачено ані Законом України «Про Національну поліцію», ані Інструкцією, відтак результати такого тестування не можуть бути враховані атестаційною комісією при прийнятті рішення щодо відповідності поліцейського займаній посаді.

Слід також зазначити, що протокол атестаційної комісії ОП № від 24.12.2015 серед переліку матеріалів, які було досліджено членами атестаційної комісії під час проведення атестування позивача, не містить відомостей про проходження позивачем тесту Midot IntegriTEST та його результатів, а також про дослідження результатів цього тесту.

Крім того, як було зазначено вище пунктом 15 розділу ІУ Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, наслідком невідповідності займаній посаді за результатами тестування є, у тому числі, переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність. Дійшовши висновку про невідповідність Позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики безпосереднього та прямого керівників, проходження тестування, не розглянувши, при цьому, можливості переведення на нижчу посаду за наявності обґрунтованих підстав.

Колегією суддів зазначається, що статтею 61 Закону України «Про Національну поліцію» визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції. Не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або не зняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Матеріали атестування не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження Позивачем служби в поліції, про що також вірно зазначено судом першої інстанції.

При цьому, Інструкцією № 1465 визначена послідовність дій атестаційних комісій, перелік документів, які мають складатись та досліджуватись, коло критеріїв, за якими особа, яка проходить атестування, визнається такою, що відповідає або не відповідає займаній посаді. При цьому, ані Закон України «Про Національну поліцію», ані Інструкція № 1465 не наділяють членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в поліції виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ'єктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень. Варто також зазначити, що будь-який орган державної влади зобов'язаний Конституцією України діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19 Конституції України). Неухильне виконання зазначеної норми Основного закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.

Доводи апеляційної скарги національної полії України щодо неприпустимості втручання суду у дискреційні повноваження Центральної атестаційної комісії Національної поліції України, як колегіального органу, рішення якого приймаються шляхом голосування не приймаються до уваги, оскільки адміністративні суди дійсно не повинні перебирати на себе виключні функції суб'єктів владних повноважень. Проте, у даному випадку спір виник між Позивачем, як службовцем, та Національною поліцією, як роботодавцем, оскільки публічна служба є різновидом трудової діяльності. Наявність у відповідача статусу суб'єкта владних повноважень не має вирішального значення при розгляді спору з приводу прийняття, проходження та звільнення з публічної служби. Отже, для висновків щодо правомірності звільнення Позивача зі служби перевірці підлягає саме дотримання процедури проведення атестування.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що при проведенні атестування позивача не були дотриманні вимоги Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції № 1465 у зв'язку з чим висновки центральної атестаційної комісії № 3, викладені в протоколі ОП № від 24 грудня 2015року не можуть бути підставами для звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», у зв'язку з чим суд першої інстанції прийшов до вірних висновків, що наказ Національної поліції України від 11.02.2016 № 92 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції у запас за пп. 5 п. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) також не може вважатись правомірним та підлягає скасуванню.

Що стосується доводів апеляційної скарги позивача з приводу зміни мотивувальної частини рішення в частині, з приводу його звільнення в період тимчасової працездатності то колегією суддів зазначається, що надані позивачем виписка із медичної картки стаціонарного хворого № 875 проктологічного відділення Комунальної установи «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради та довідка цієї ж установи від 18.02.2016, свідчать, що ОСОБА_1 перебував на стаціонарному лікуванні з 15.01.2016 по 18.02.2016.

Відповідно до пункту 1.1 Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров'я України № 455 від 13.11.2001, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 04.12.2001 за № 1005/6196, тимчасова непрацездатність працівників засвідчується листком непрацездатності.

Пунктом 2.22 вказаної Інструкції передбачено, що тимчасова непрацездатність осіб рядового і начальницького складу засвідчується довідкою органу, у сфері управління якого перебувають заклади охорони здоров'я.

У разі вибору особою рядового і начальницького складу лікуючого лікаря і лікувально-профілактичного закладу не за місцем проживання чи роботи довідка видається відповідно до пункту 1.9 розділу 1 цієї Інструкції.

В п. 1.9 цієї Інструкції зазначено, що листок непрацездатності (довідка) в амбулаторно-поліклінічних закладах видається лікуючим лікарем (фельдшером) переважно за місцем проживання чи роботи. У разі вибору особою лікуючого лікаря і лікувально-профілактичного закладу не за місцем проживання чи роботи документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність, видаються за наявності заяви-клопотання особи, погодженої з головним лікарем обраного лікувально-профілактичного закладу, або його заступником, засвідченої підписом та круглою печаткою лікувально-профілактичного закладу.

Колегія суддів зазначає, що довідка Комунальної установи «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради від 18.02.2016 р, надана позивачем, відповідає приписам п. 1.9 Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров'я України № 455 від 13.11.2001 року в зв'язку з чим колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції , що зазначена довідка не може підтверджувати непрацездатність позивача з 15.01.2016 року по 18.02.2016 року.

Крім того матеріалами справи підтверджено те, що позивач 01.02.2016 року повідомляв т.в.о. начальника ВКЗ ДВБ НП України полковника поліції Пархоменка А.М. про перебування на лікарняному (т. 1 а.с. 192), крім того справжність видачі вказаної довідки та перебування позивача на лікарняному у цей період не оспорюється.

Зазначені обставини підтверджують той факт, що позивача було звільнено з посади в період тимчасової непрацездатності, що є порушенням ч. 3 ст. 40 КЗп П України.

В той же час зазначені обставини не впливають на зміст по суті вірно прийнятого рішення суду першої інстанції, що не може бути підставою для його зміни або скасування.

Доводи викладені в апеляційних скаргах зводяться до переоцінки висновків, зроблених судом першої інстанції та довільного трактування правових норм, а тому апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Керуючись п.1 ч. 1 ст. 198, ст.ст. 200, 205, 206КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Національної поліції України - залишити без задоволення.

Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 10 червня 2016 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення в повному обсязі.

В повному обсязі ухвала складена 28 жовтня 2016 року.

Головуючий: Д.В. Чепурнов

Суддя: С.В. Сафронова

Суддя: В.Ю. Поплавський