Вирок № 62242854, 26.10.2016, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 320/1239/16-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/778/1377/16

Єдиний унікальний № 320/1239/16-к Головуючий в 1-й інстанції Зимогляд В.В.

Категорія ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_1

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого Фоміна В.А.

суддів Гріпаса Ю.О., Дутова О.М.

при секретарі Корнієнко О.О.

за участю:

прокурора Стоматової В.П

захисника ОСОБА_2

обвинуваченого ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12016080140000444, за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у провадженні, на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 22 червня 2016 року відносно

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, не працюючого, не одруженого, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, який зареєстрований та проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, бул. 30-річчя ПеремогиАДРЕСА_1, раніше судимого: 17.02.2016 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі із звільненням на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки. Вироком Апеляційного суду Запорізької області від 24 травня 2016 року вищевказаний вирок скасовано в частині призначеного покарання і відносно ОСОБА_3 скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України;

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у провадженні, посилаючись на незаконність і необґрунтованість вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто безпідставне незастосування ст. 71 КК України, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_3 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодом від 21.02.2016 року) у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, згідно до ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового складання покарань, з урахуванням попереднього вироку, у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

Вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 22 червня 2016 року ОСОБА_3 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання із покаранням за вироком Апеляційного суду Запорізької області від 24.05.2016 року, остаточно визначено до відбуття 3 роки 1 місяць позбавлення волі. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_3 у строк відбуття покарання зараховано строк попереднього ув'язнення з 23 лютого 2016 року по 22 червня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому у вигляді тримання під вартою залишено без змін. Строк відбуття покарання рахується з моменту затримання, тобто з 14:30 години 23 лютого 2016 року.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_3 на користь ТОВ «Фоззі-Фуд» матеріальну шкоду у розмірі 270 гривень 40 копійок.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 23.01.2016 року, приблизно о 10 годині 00 хвилин, знаходячись за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, вул. Піонерська, біля домоволодіння 18/1, ОСОБА_3 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно ОСОБА_4, чим спричинив майнову шкоду останньому в розмірі 750 грн.

Крім того, 23.01.2016 року, приблизно о 13 годині 45 хвилин, знаходячись в приміщенні магазину «Сільпо» № 291, розташованого за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, вул. Дзержинського, 79, він же, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно, що належить ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД» на загальну суму 270 грн. 40 коп.

01.02.2016 року, приблизно о 15 годині 30 хвилин, знаходячись в приміщенні магазину «Продукти № 773», розташованого за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, пр. Б. Хмельницького, 50, він же, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно, яке належить ТОВ «АТБ-Маркет» на загальну суму 239 грн. 92 коп.

21.02.2016 року, приблизно о 13 годині 11 хвилин, знаходячись в приміщенні магазину «Продукти № 119», розташованого за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, вул. Кірова, 48, він же, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно, що належить ТОВ «АТБ-Маркет» на загальну суму 243 грн. 26 коп.

Заслухавши доповідь судді доповідача про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, зокрема в останньому слові, які просили не заперечували проти апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, який брав участь у провадженні, підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вирок ухвалений за процедурою, передбаченою ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки ОСОБА_3 в судовому засіданні повністю визнав себе винним у вчиненні злочинів за обставинами зазначеними у вироку суду, а тому суд, в судовому засіданні зі згоди підсудного та інших учасників судового процесу, зясувавши добровільність позиції обвинуваченого та учасників судового провадження, правильність розуміння ними змісту вказаних обставин, обмежився лише дослідженням обставин, що характеризують особу обвинуваченого та допитом останнього, в ході якого він визнав себе винним у повному обсязі.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 394, ч. 1 ст. 404 КПК України, враховуючи що фактичні обставини справи ніким не оспорюються і докази щодо них на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин та кваліфікація дій ОСОБА_3 перевірці апеляційним судом не підлягають.

Виходячи з визнаних судом доведеними фактичних обставин справи, дії ОСОБА_3 кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

В цій частині вирок апелянтом не оспорюється.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність, є слушними.

Згідно розяснень Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 року "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність та рецидив злочинів та їх правові наслідки", якщо вчинені злочини, крім повторності, утворюють ще й сукупність, вони відповідно до частини другої статті 33 КК повинні отримувати окрему кваліфікацію. Якщо ж злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину, їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_3 23.01.2016 р. року, 01.02.2016 року вчинив злочини, передбачені ст. 185 ч.2 КК України (до постановлення вироку міськрайоним судом від 17 лютого 2016 року) та 21.02.2016 року вчинив злочин, передбачений також ст. 185 ч.2 КК України, після постановлення зазначеного вироку.

Судом першої інстанції встановлено, що злочинні дії обвинуваченого за всіма епізодами утворюють склад одного кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

За таких обставин, оскільки крадіжки, які вчинені ОСОБА_3 кваліфікуються, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, тобто відповідають одному і тому самому злочину, то сукупності злочинів вони не утворюють. Тому кваліфікація дій ОСОБА_3, як і призначення покарання за вказаними епізодами крадіжок повинні здійснюватись за ч.2 ст.185 КК України, як за один злочин.

Доводи апеляції прокурора про призначення покарання за ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України за окремим епізодом, вчиненим до вироку Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 17.02.2016 року, і остаточно за іншими злочинами відповідно до ч.1 ст.71 КК України є такими що не ґрунтуються на законі, та задоволенню не підлягають, оскільки двічі призначати ОСОБА_3 покарання за ч.2 ст.185 КК України за окремими епізодами крадіжок, які не мали окремої кваліфікації та санкції, призведе до погіршення становища засудженого.

Між тим, доводи прокурора про неправильне застосування кримінального закону міськрайонним судом, а саме незастосування закону, що підлягав застосуванню (ч.1 ст.71 КК України) при призначенні обвинуваченому остаточного покарання є не безпідставними.

Так, згідно матеріалів справи, ОСОБА_3 засуджений вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 17 лютого 2016 року, який 24 травня 2016 року скасований апеляційним судом Запорізької області в частині звільнення ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням.

Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_3 засуджений оскаржуваним вироком суду, він вчинив 23.01.2016 р. 01.02.2016 р. , тобто до ухвалення вироку Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області та від 17 лютого 2016 та після 21.02.2016 року зазначеного вироку. При чому всі епізоди крадіжок були обєднані однією кваліфікацією ( ч. 2 ст. 185 КК України )

Разом з тим, суд першої інстанції, призначивши покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання із покаранням за вироком апеляційного суду Запорізької області від 24.05.2016 року, помилково вказав, що всі епізоди крадіжок ОСОБА_3ІВ, вчинив до постановлення вироку.

У даному випадку підлягає застосування п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 про практику призначення судами кримінального покарання, тобто у даному випадку за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання не могло призначатися, адже епізоди крадіжок не отримали самостійної кваліфікації, тому, звичайно, не мали самостійної санкції, а за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті ), які не мають самостійної санкції покарання не призначається.

Тому, на підставі п.1 ч.1 ст. 413 КПК України, вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у звязку з застосуванням закону, який не підлягав застосуванню (ч.4 ст.70 КК України), та незастосуванням закону, який підлягав застосуванню (ст.71 ч.1 КК України), з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

засудила:

апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні, задовольнити частково.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 22 червня 2016 року відносно ОСОБА_3 , засудженого за ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарання за попереднім вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 17.02.2016 року остаточно призначити ОСОБА_3 покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

Врешті вирок міськрайонного суду залишити без змін.

У відповідності до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_3 у строк відбування покарання термін попереднього увязнення по цьому кримінальному провадженню з 22 червня 2016 року по 26 жовтня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Вирок Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_6 ОСОБА_7