Ухвала суду № 62186501, 11.10.2016, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Справа № 638/20466/14-к Головуючий суддя І інстанції Грищенко І. О.

Провадження №11-кп/790/2032/16 Суддя доповідач Грошева О. Ю.

Категорія: Злочини проти власності

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - Грошевої О.Ю.,

суддів: - ОСОБА_1 ОСОБА_2

при секретарі - Євдокименко В.В.,

за участю прокурора - Крестьянінової І.А.

обвинуваченого -ОСОБА_3

захисника -ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - ОСОБА_4 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 15 червня 2016 року у відношенні ОСОБА_3,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, в силуст. 89 КК Українираніше не судимого, неодруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 та призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить на праві власності.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою, обраний ОСОБА_3, до набрання вироку законної сили, залишений без змін.

Початок відбування покарання ОСОБА_3 відрахований з моменту фактичного затримання, тобто з 24.09.2014 року.

Відповідно до положенняст.. 72 КК України( в редакції Закону України «Про внесення змін до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання» від 26.11.2015 р. №838-УІІІ) в строк призначеного покарання зарахувати строк попереднього ув"язнення , вираховуючи його до моменту постановлення вироку.

Стягнуто з ОСОБА_3 А.О.3 на користь держави витрати за проведення науководослідним експертнокриміналістичним центром Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області висновку експерта № 3238 від 07.10.2014 р. в розмірі 391,20 грн.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави витрати за проведення науководослідним експертнокриміналістичним центром Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області висновку експерта № 307 від 03.09.2014 р. в розмірі 391,20 грн.

Стягнуто з ОСОБА_3на користь держави витрати за проведення науководослідним експертнокриміналістичним центром Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області судовобалістичної експертизи № 412 від 27.09.2014 р. в розмірі 1474,20 грн.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави витрати за проведення науководослідним експертнокриміналістичним центром Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області висновку експерта № 329 від 02.10.2014 р. в розмірі 244,20 грн. ОСОБА_5 речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Цивільний позов ОСОБА_6 до ОСОБА_3 про стягнення матеріальної шкодизадовольнити частково.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_6 матеріальну шкоду в розмірі 131 128,50 грн. (сто тридцять одна тисяча сто двадцять вісім грн. 50 коп.)

В задоволенні іншої частини позовних вимог ОСОБА_6відмовлено.

Згідно вироку ОСОБА_3, маючи умисел на розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоровя особи, яка зазнала нападу та з проникненням у приміщення, 21.08.2014 року в проміжок часу приблизно з 14 год до 16:30 год неодноразово заходив до магазину «Мобісейл», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Сумська, 19/2, офіс 2, нібито з метою покупки мобільних телефонів, вів перемовини з продавцем щодо придбання мобільних телефонів марки «Apple IPhone " в кількості 5 штук, про можливість отримання знижки.

Реалізуючи свій злочинний намір, в цей же день після 16-30 год ОСОБА_3 знову прибув до магазину«Мобісейл», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Сумська, 19/2, офіс 2, та продовжив вести розмови з продавцем щодо продажу йому мобільних телефонів марки «Apple IPhone ". Перед кінцем робочого дня та закриттям магазину о 17:55 год., залишившись на самоті з продавцем , підійшов до продавця мобільних телефонів ОСОБА_7, діючи з корисних мотивів, з метою придушення волі потерпілого до супротиву, дістав заздалегідь приготовлений для вчинення розбійного нападу пістолет моделі «РС31», умовного калібру 5,6 мм., заводські серія та номер С22005, призначений для імітації стрільби, який згідно даних висновку судово-балістичної експертизи № 412 від 27.09.2014 р. не відноситься до вогнепальної зброї, всередині якого знаходилися 4 патрони «Флобера», калібру 4 мм., які згідно даних висновку судовобалістичної експертизи № 412 від 27.09.2014 р. не відносяться до категорії боєприпасів та, приставивши його до голови ОСОБА_7, почав погрожувати зазначеним пістолетом, демонструючи готовність до його застосування та нанесення тілесних ушкоджень останньому, у разі відмови від виконання його вимог.

Зрозумівши, що ОСОБА_7 подавлений та згоден виконувати його вимоги, ОСОБА_3 став вимагати передати йому грошові кошти. Потерпілий ОСОБА_7, сприймаючи дії ОСОБА_3 як реальну загрозу своєму життю та здоровю та, побоюючись за них, відкрив шухляду стола, а ОСОБА_3 вільною рукою достав з відти грошові кошти в сумі 4750 доларів США (згідно офіційного курсу гривні до долару США станом на 21.08.2014 р. склало 62272,50 грн.) та 45000,00 грн.

Після чого ОСОБА_3 схопив зі столу 5 мобільних телефонів марки «Apple IPhone 5», обєм памяті 64 Гб, вартість кожного з яких, згідно даних висновку судовотоварознавчої експертизи № 3238 від 07.10.2014 р. склала 4746,00 грн., мобільний телефон марки «Apple IPhone 4s», обєм памяті 16 Гб, вартістю, згідно даних висновку судовотоварознавчої експертизи № 3238 від 07.10.2014 р. 3227,00 грн. та мобільний телефон марки «Nokia 1100», вартістю згідно даних висновку судовотоварознавчої експертизи № 3238 від 07.10.2014 р. 126,00 грн. Після чого ОСОБА_3 з місця вчинення злочину зник, звернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 129 609,50 грн. та потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 4 746,00 грн.

До початку апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_3 відмовився від своєї апеляційної скарги та просив задовольнити апеляційну скаргу його захисника ОСОБА_4

Прокурор у зміненій апеляційній скарзі, посилаючись на істотні порушення вимог кримінально процесуального закону просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Зазначає, що в порушення вимог ч.3 ст. 193, ст. 331 КПК України судом вирішувались питання щодо запобіжного заходу обвинуваченого ОСОБА_3 за відсутності його захисника, участь якого є обовязковою, враховуючи

Крім того, вказує на порушені судом першої інстанції вимоги ст. 319 КПК України про незмінність складу суду, оскільки з журналів судового вбачається, що склад суду декілька разів змінювався, а судове слідство продовжувалось, проте в порушення, судді не були зазначені в журналах судового засідання як запасні судді, а також не виносилась вмотивована ухвала про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд спочатку та не з'ясовувалася судом також і згода сторін на заміну судді, умови і процедура якої передбачена в ч.2 ст. 319 КПК України.

Також зауважував, що призначене судом покарання ОСОБА_3 не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_3 - ОСОБА_4 у зміненій апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись на істотні порушеннями судом кримінально процесуального закону.

Зазначає, що справи за обвинуваченням ОСОБА_3 розпочався суддею Грищенко І.О. одноособово. В подальшому, очевидно за допомогою автоматизованої системи суду (відповідні документи в матеріалах відсутні), до складу колегії включені судді Наумова С.М. та Федосенко В.В. Однак, 08.09.2015р. у складі суду відбулися зміни, в зв'язку із відпусткою замість судді Наумової С.М. до складу колегії включено суддю Подус Г.С. Проте, в порушення вимог ч.ч. 1.2 ст.319 КПК України після заміни судді, судовий розгляд не розпочинався спочатку. Згідно журналу судового засідання від 08.09.2015 р. (а.с. 111. т.1) головуючим суддею Грищенко І.О. ставилось питання про продовження слухання справи.

Суд ухвалив продовжити слухання справи, але в порушення ч.2 ст.319 КПК України вмотивованої ухвали з цього питання не виносив.

Також вказує на порушення норм процесуального закону допущені судом під час зворотної заміни складу суду 28.09.2016р. коли суддя Подус Г.С. була замінена на суддю Наумову С.М.

Крім того зазначає, що суд неодноразово, протягом розгляду кримінального провадження, продовжував строки тримання під вартою ОСОБА_3 за відсутністю захисника, чим порушував його право на захист та можливості спростування доводів сторони обвинувачення за допомогою захисника.

Поряд із доводами щодо істотного порушення вимог кримінально процесуального закону захисник ОСОБА_4 наголошує на наявності ознак недопустимості таких доказів як: протокола огляду місця події від 21.08.2014 р., висновків експертиз № 307 від 03.09.2014 р. та № 329 від.02.10.2014р., протоколу слідчого експерименту від 22.10.2014 р. за участю ОСОБА_3, протоколів пред'явлення особи для впізнання за участю свідків ОСОБА_8. ОСОБА_9 та ОСОБА_5

Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_6 давав суперечливі покази, а обставини вчиненого кримінального правопорушення йому відомі зі слів потерпілого ОСОБА_7, який в судовому засіданні взагалі не допитувався, при тому що його участь в судовому засіданні є обовязковою.

Свідок ОСОБА_10 була приведена до присяги в залі судового засідання, проте її особа встановлювалась без надання нею документів, які посвідчують особу.

Також зазначає, що в порушення вимог ст. 363 КПК України судом не постановлювалась ухвала про закінчення з'ясування обставин та перевірки їх доказами.

Вказує, що судом неправильно кваліфіковані дії ОСОБА_11 ч. 3 ст. 187 КК України, оскільки умисел на вчинення кримінального правопорушення, виник в нього не заздалегідь, а раптово, коли він почав розраховуватись за один мобільний телефон та потерпілий ОСОБА_7 відкрив ящик стола, в якому ОСОБА_3 побачив значну суму грошей.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_3, його захисника ОСОБА_4, які просили задовольнити апеляційну скаргу прокурора та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4, прокурора який також просив задовольнити апеляційні скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 4 ч.2ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обовязковою.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_3 обвинувачується у вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.187 КК України, за яке передбачено покарання у вигляді позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років із конфіскацією майна.

Таким чином, інкриміноване ОСОБА_3 кримінальне правопорушення відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином.

Відповідно до ч.1ст. 52 КПК України участь захисника є обовязковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що судом першої інстанції неодноразово: 20.01.2015р., (Т.1 арк. 42), 22.06.2015р. (Т.1 арк. 88), 05.11.2015р. (Т.1 арк. 123), 11.01.2016р. (Т.1 арк.134), 02.03.2016р. (Т.1 арк.145), 27.04.2016р. (Т.2 арк. 83) вирішувались питання щодо продовження ОСОБА_3 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Проте, як вбачається з журналів судових засідань за ці дні, захисник ОСОБА_3 - ОСОБА_4 у цих судових засіданнях участі не приймав (Т.1 арк. 41, 87, 124, 135, 146, Т.2 арк. 84).

Крім того, відповідно до ч. 1ст. 319 КПК Українисудовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьоюстатті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цьогоКодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що його розгляд розпочався у складі: головуючий суддя Грищенко О.І., судді Федосенко В.В. та Наумова С.М., при цьому, відповідний протокол автоматичного розподілу в матеріалах провадження відсутній.

08 вересня 2015 року у звязку зі знаходженням судді Наумової С.М. у тривалій відпустці, на підставі доповідної судді Грищенко І.О. була здійснена автоматична зміна складу суду, а саме суддю Наумову С.М. замінено на суддю Подус Г.С.

Цього ж дня у вказаному вище складі суду було проведено судове засідання.

Згідно журналу судового засідання від 08.09.2015 р. (а.с. 111. т.1) головуючим суддею Грищенко І.О. ставилось питання про продовження слухання справи.

Суд ухвалив продовжити слухання справи, але в порушення ч.2 ст.319 КПК України вмотивованої ухвали з цього питання не виносив.

Наступне судове засідання відбулось 28.09.2015р., проте воно проводилось в раніше визначеному складі суду: головуючий суддя Грищенко О.І., судді Федосенко В.В. та Наумова С.М.

Цим ж складом суду був завершений розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_3 та ухвалено оскаржуваний вирок.

Проте, документи, які би підтверджували правові підстави зміни складу колегії суддів, визначену відповідно до вимог кримінального процесуального закону для кримінального провадження щодо ОСОБА_3 з дотриманням встановленого порядку, у матеріалах провадження відсутні.

Більш того, згідно інформації з Дзержинського районного суду м. Харкова, яка була витребувана з метою перевірки апеляційних доводів, протокол передачі судової справи раніше визначеному складу суду в автоматизованій системі документообігу суду «Д-3» відсутній.

Зазначене свідчить про ухвалення вироку не незаконним складом суду, що є відповідно до п. 2 ч.2 ст. .412 для безумовною підставою для скасування судового рішення.

Крім того, відповідно до ч.5ст.27 КПК Українипід час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. При цьому складається журнал судового засідання, а технічний запис фіксується на магнітному диску.

Згідно з ч.4ст.107 КПК Українифіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обовязковим.

Відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції є істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону і є відповідно до п.7 ч.2ст.412 КПК України безумовною підставою для скасування судового рішення.

Однак, суд не дотримався викладених вимог кримінального процесуального закону, оскільки на технічних носіях інформації (CD-дисках) на яких зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції відсутні звукозаписи судових засідань від 15.12.2014р., 11.02.2015р., 26.02.2015р., 04.03.2015р., 16.03.2015р., 27.04.2015р., 15.05.2015р., 22.06.2015р., 26.0.2015р.

З урахуванням вищезазначених обставин вирок суду першої інстанції ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а томупідлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи підстави скасування вироку, доводи апеляційних скарг, які не стосуються істотних порушень вимог кримінально процесуального закону не перевірялись, і підлягають дослідженню при новому розгляді в суді першої інстанції.

Також, призначаючи новий судовий розгляд та враховуючи тяжкість обвинувачення і відомості про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає доцільним продовжити дію запобіжного заходу відносно ОСОБА_3 у виді тримання під вартою.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст.404,405,407,409, п.2,4,7ч.2 ст.412, 415 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - ОСОБА_4 задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 15 червня 2016 року у відношенні ОСОБА_3 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_3 залишити раніше обраний у вигляді тримання під вартою строком 60 днів, до 10 грудня 2016 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді