Ухвала суду № 62153751, 18.10.2016, Апеляційний суд Київської області

Справа № 357/6834/15-к Головуючий у І інстанції Закаблук О. В.Провадження № 11-кп/780/1268/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1Категорія 19 18.10.2016

УХВАЛА

Іменем України

18 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - судді Гриненка О.І.,

суддів Полосенка В.С., Димарецького В.М.,

за участю:

прокурора Сагей Л.І.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

захисника ОСОБА_3,

секретаря судових засідань ОСОБА_4,

провівши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційний розгляд за апеляційними скаргами, поданими прокурором Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_5, захисником обвинуваченого ОСОБА_2 адвокатом ОСОБА_3 та обвинуваченим ОСОБА_2 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04 липня 2016 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3,

- визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04 липня 2016 року ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п'ять) років. Крім того, вироком суду вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Вказаним вироком суду встановлено, що ОСОБА_2 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.186 КК України, за наступних обставин.

17 лютого 2015 року, приблизно о 19 годині 15 хвилин, ОСОБА_2, будучи раніше судимим за злочини проти власності, маючи на зняті та непогашені судимості, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, тримаючи у своїй лівій руці металевий профіль, зайшов до приміщення магазину «Продукти Ярмолино», що знаходиться за адресою: вул. Леваневського, 59, в м. Біла Церква, Київської області, власницею якого є ОСОБА_6, та, погрожуючи застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров'я продавцеві даного магазину ОСОБА_7, віддвинувши холодильну камеру, незаконно проник за прилавок, до якого мають доступ лише працівники магазину, де незаконно проник у шухляду, звідки відкрито, повторно,умисно викрав грошові кошти в сумі 1270 гривень, які належали ОСОБА_6, після чого з місця вчинення злочину зник, чим завдав майнову шкоду потерпілій ОСОБА_6 на вищевказану суму.

Крім цього, ОСОБА_2 продовжуючи свою злочинну діяльність, 17 лютого 2015 року, приблизно о 23 годині, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, зайшов до приміщення магазину «Продукти», що знаходиться за адресою: вул. Таращанська, 155 у м. Біла Церква, Київської області, власницею якого є ОСОБА_8, де погрожуючи застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров'я продавцеві даного магазину ОСОБА_9, незаконно проник за прилавок, який знаходиться в приміщенні даного магазину, перехилившись через нього, незаконно проник до шухляди, звідки повторно, відкрито викрав паперову коробку з під чаю «Аскольд» з грошовими коштами у сумі 5220 гривень, які належали ОСОБА_8, після чого з місця вчинення злочину зник, чим завдав майнової шкоди потерпілій ОСОБА_8 на вищевказану суму.

Також, 18 лютого 2015 року, приблизно о 20 годині, ОСОБА_2, маючи умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, підійшов ззаду до продавця ОСОБА_10, яка зачиняла вхідні двері магазину «Продукти» по вул. Польова, 94, в м. Біла Церква Київської області, та застосував до останньої насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров'я, яке виразилось у тому, що він ззаду схопив потерпілу ОСОБА_10 та закрив її рот своєю рукою, наказавши відчинити двері магазину, та після того як ОСОБА_10 на вимогу ОСОБА_2 відчинила двері магазину, тримаючи її, з корисливих мотивів, метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна незаконно проник до приміщення магазину, депідійшовши до прилавку, відштовхнув від себе ОСОБА_10 на ОСОБА_11, яка виходила з підсобного приміщення, проник за прилавок магазину, до якого мають доступ лише його працівники, та зайшовши за нього, незаконно проник у шухляду, звідки повторно, відкрито викрав грошові кошти в сумі 4000 гривень, належні ОСОБА_12, після чого з місця вчинення злочину зник, чим завдав майнової шкоди потерпілому на вищевказану суму.

Апеляційні скарги на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04 липня 2016 року подали прокурор, обвинувачений та захисник.

В своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи вирок суду в частині встановлених вироком суду обставин злочинів, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_2 та правильності кваліфікації дій останнього, просить вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04 липня 2016 року скасувати в частині засудження ОСОБА_2 та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 засудити за ч.3 ст.186 КК України, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, в решті вирок суду залишити без змін. Підставою для скасування вироку суду першої інстанції прокурор зазначає невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості. Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор посилається на недостатнє врахування судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_2 тих обставин, що останній раніше був засуджений до покарання у виді позбавлення волі за вчинення тяжких корисливих злочинів, та після звільнення з місць відбування покарання знову вчинив три умисних тяжких злочини, що на думку апелянта, свідчить про те, що ОСОБА_2 на шлях виправлення не став. Також, прокурор вважає хибним висновок суду про те, що наслідки злочинів, вчинених ОСОБА_2 є незначними, так як сума викраденого в декілька разів перевищує установлений на час вчинення злочинів прожитковий мінімум, при цьому завдану шкоду ОСОБА_2 не відшкодував. Зазначені обставини в сукупності, на переконання прокурора, свідчать про те, що призначене ОСОБА_2 покарання є явно несправедливим через м'якість та є підставою для призначення останньому більш суворого покарання.

Не погоджуючись із вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04 липня 2016 року, обвинувачений ОСОБА_2 та його захисник ОСОБА_3, просять скасувати зазначене судове рішення та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Підставами для скасування оскаржуваного вироку суду захисник та обвинувачений зазначають неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Сторона захисту стверджує, що поза увагою суду першої інстанці залишилися показання потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 про те, що нападник був у перчатках, що виключає залишення слідів папілярних ліній на місці злочину та спростовує причетність ОСОБА_2 до вчинення інкримінованих йому злочинів, а також, що інший епізод злочину ґрунтується лише на показаннях свідка ОСОБА_13, які базуються на розповіді потерпілої ОСОБА_7, при цьому сама потерпіла допитана не була, а тому зазначений доказ, на думку апелянтів, є недостатнім для встановлення винуватості ОСОБА_2 Також, захисник вказує про те, що з інформації, наданої оператором мобільного зв'язку, неможливо встановити точного місця перебування обвинуваченого на час вчинення злочинів, а відсутність обвинуваченого без поважних причин на своєму робочому місці не може бути доказом винуватості ОСОБА_2 Крім того, обвинувачений вказує на неврахування судом першої інстанції показань потерпілих, які вказували про те, що це не він вчиняв злочини, та просить апеляційний суд прослухати їх технічні записи. Крім того, обвинувачений ОСОБА_2 вказує про безпідставне відхилення судом першої інстанції заявлених ним клопотань про проведення додаткових та повторних експертиз. Таким чином, як стверджує сторона захисту, обвинувальний вирок, ухвалений відносно ОСОБА_2, ґрунтується виключно на припущеннях. Також, захисник вказує про незаконне продовження судом першої інстанції запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою його підзахисному.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який просив скасувати оскаржуваний вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, доводи захисника і обвинуваченого, які підтримали подані ними апеляційні скарги та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та захисника підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При перевірці матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_2 судом апеляційної інстанції встановлено невідповідність обвинувального акта, складеного відносно ОСОБА_2 вимогам ст. 291 КПК України.

Так, згідно п.13 ч.1 ст.3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст.110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

Європейський суд з прав людини (далі Суд) у справі «ОСОБА_9 проти Росії» від 09 жовтня 2008 року, зазначив, що у тексті підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу розясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави предявленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо предявленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» №25444/94, п.52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п.58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п.34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини» № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути проінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п.3 ст.6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 14 травня 2015 року прокуратурою міста Біла Церква Київської області до Білоцерківського міськрайонного суду Київської області направлено для розгляду обвинувальний акт у кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18 лютого 2015 року за № 12015110030000665 по обвинуваченню ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.186, ч.3 ст.187 КК України. В подальшому, 10 серпня 2015 року прокурором прокуратури міста Біла Церква Київської області було змінене обвинувачення ОСОБА_2, зокрема, шляхом виправлення допущеної описки, що не вплинуло на обсяг обвинувачення та правову кваліфікацію дій ОСОБА_2

07 квітня 2016 року прокурор Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області змінила обвинувачення ОСОБА_2, змінивши правову кваліфікацію дій останнього на ч.3 ст.186 КК України, за трьома епізодами злочинних дій.

Однак, на переконання колегії суддів, як первісний обвинувальний акт, складений відносно ОСОБА_2 14 травня 2015 року, так і наступні обвинувальні акти, складені відносно ОСОБА_2 в порядку зміни обвинувачення відповідно до ст.338 КПК України, 10 серпня 2015 року та 07 квітня 2016 року, не відповідають вимогам ст. 291 КПК України, оскільки сформульоване в них обвинувачення ОСОБА_2 є неконкретним.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачувався спочатку у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.186, ч.3 ст.187 КК України, а після зміни обвинувачення 07 квітня 2016 року у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, за трьома епізодами злочинних дій.

Висуваючи обвинувачення ОСОБА_2 у грабежі та розбої, а після зміни обвинувачення у грабежі, сторона обвинувачення зазначала кваліфікуючі ознаки, що, відповідно, впливали на кваліфікацію дій ОСОБА_2 вчинення грабежу повторно, вчинення грабежу із погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для здоровя потерпілого, вчинення грабежу із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для здоровя потерпілого, вчинення грабежу, поєднаного з проникненням у сховище, вчинення грабежу, поєднаного з проникненням у приміщення, вчинення розбою, поєднаного з проникненням у приміщення.

Однак, викладаючи формулювання обвинувачення ОСОБА_2 у всіх випадках орган досудового розслідування зазначає про те, ОСОБА_2 заходив до приміщень магазинів вже з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, при цьому, відповідно до змісту вказаних обвинувальних актів, ОСОБА_2 проникав не у приміщення, а за прилавок магазину чи до шухляди. Також, орган досудового розслідування, вказуючи на кваліфікуючу ознаку проникнення у сховище, в обвинуваченні ОСОБА_2 не зазначає змісту поняття «сховище» та ознак, які його характеризують. Таким чином, в обвинуваченні ОСОБА_2 відсутнє конкретне визначення сукупності ознак понять «проникнення» та «сховище», на які сторона обвинувачення вказує в правовій кваліфікації дій ОСОБА_2

Враховуючи викладене, на думку колегії суддів, органом досудового розслідування допущено суттєві протиріччя в обвинуваченні та правовій кваліфікації дій ОСОБА_2, що свідчить про неконкретність обвинувачення та невідповідність обвинувальних актів, складених відносно ОСОБА_2 в даному кримінальному провадженні, вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України та тим самим порушує право обвинуваченого на захист від конкретного обвинувачення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта.

Таким чином, оскільки на момент передачі до суду обвинувального акта, обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень було не конкретним, суд першої інстанції не мав жодних підстав призначати судовий розгляд кримінального провадження.

З урахуванням того, що стороною обвинувачення не було предявлено ОСОБА_2 чітко сформульованого обвинувачення у вчиненні інкримінованих йому злочинів, а судовий розгляд проведений на підставі неконкретного обвинувачення, вирок суду першої інстанції не може вважатися законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню, при цьому суд апеляційної інстанції також позбавлений можливості постановити у справі законне та обґрунтоване рішення.

За таких обставин, вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04 липня 2016 року, ухвалений відносно ОСОБА_2 необхідно скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, у звязку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого та захисника підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_2 судом першої інстанції.

Згідно із ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого. Незалежно від наявності клопотань суд зобовязаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Колегія суддів вважає правильним продовжити строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_2 в межах строку, встановленого в ч.1 ст.197 КПК України, оскільки останній згідно зміненого обвинувачення обвинувачується у вчиненні умисних тяжких злочинів проти власності та проти здоровя особи, за які передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до восьми років, крім того, обвинувачений ОСОБА_2 раніше неодноразово судимий, міцних соціальних звязків не має. Враховуючи викладене, колегією суддів встановлено достатні підстави вважати, що існують ризики, передбачені п. п. 1, 5 ч.1 ст.177 КПК України, а саме ймовірність переховування обвинуваченого від суду, вчинення інших кримінальних правопорушень, при цьому з моменту застосування запобіжного заходу вказані вище ризики не зменшилися та виправдовують подальше тримання обвинуваченого ОСОБА_2 під вартою.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04 липня 2016 року, ухвалений відносно ОСОБА_2 - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Київському слідчому ізоляторі УДПСУ в м. Києві та Київській області строком на шістдесят днів, тобто до 16 грудня 2016 року включно.

Судді:

___ ___ ___

ОСОБА_1 ОСОБА_14 ОСОБА_15