Ухвала суду № 62124649, 11.10.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 жовтня 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/497/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К. С.

Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого - Бітова А.І.

суддів - Милосердного М.М.

- Ступакової І.Г.

при секретарі - Шепель О.В.

з участю: представника Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області - Масловського М.О.; ОСОБА_3 та його представника - ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційними скаргами ліквідаційної комісії Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 27 липня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області, Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити певні дії, стягнення моральної шкоди,

В С Т А Н О В И Л А :

У лютому 2016 року ОСОБА_3 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Міністерства внутрішніх справ (далі ГУ МВС) України в Одеській області, Головного управління Національної поліції (далі ГУ НП) в Одеській області, Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області (з урахуванням заяви про зміну позовних вимог) про:

· визнання протиправним та скасування Наказу ГУ МВС України в Одеській області №1616о/с від 04 листопада 2015 року про звільнення з органів внутрішніх справ в запас Збройних Сил України за п.64 "г" (через скорочення штатів) Положення про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, лейтенанта міліції ОСОБА_3;

· поновлення позивача на посаді слідчого відділення розслідування злочинів лінії карного розшуку слідчого відділу Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області;

· зобов'язання ГУ НП в Одеській області розглянути кандидатуру позивача для зайняття посади у відповідності до п.9 Розділу ХI Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про Національну поліцію" у ГУ НП в Одеській області та видати відповідний Наказ;

· стягнення з ГУ МВС України в Одеській області на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу та моральну шкоду в розмірі 10 000 грн.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що він проходив службу в органах міліції, а саме на посаді слідчого Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області, у встановлені законом строки подав рапорт про своє переведення до органів поліції та відповідну заяву, але від керівництва ГУ МВС України в Одеській області не отримав жодної відповіді та продовжував виконувати свої професійні обов'язки слідчого до 20 листопада 2015 року і лише 06 січня 2016 року йому був вручений Наказ про його звільнення від 04 листопада 2015 року №1616о/с про його звільнення у зв'язку із ліквідацією органів міліції. При цьому, не були дотримані його права на службу в органах поліції та невиконані вимоги пп. 9-12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію".

Представники відповідачів ГУ НП України в Одеській області, ГУ МВС України в Одеській області були сповіщені належним чином про день, час та місце слухання справи, але в судове засідання не прибули без поважних причин.

Представник відповідача Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області подав клопотання про розгляд справи за його відсутності.

Справа розглянута на підставі положень ч.4 ст.122, ч.6 ст.128 КАС України в порядку письмового провадження.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 27 липня 2016 року позовні вимоги задоволені частково.

Зобов'язано ГУ МВС України в Одеській області змінити підставу звільнення ОСОБА_3 у наказі від 04 листопада 2015 року №1616о/с на п.64 "з" Положення (у зв'язку із переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації).

Визнано протиправним (безпідставним) звільнення ГУ НП в Одеській області ОСОБА_3 з посади слідчого відділення розслідування злочинів карного розшуку слідчого відділу Приморського ВП ГУ НП в Одеській області з 20 листопада 2015 року.

Поновлено ОСОБА_3 на посаді слідчого відділення розслідування злочинів карного розшуку слідчого відділу Приморського ВП ГУ НП в Одеській області з 20 листопада 2015 року.

Стягнуто з ГУ НП України в Одеській області на користь ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 07 листопада 2015 року по день фактичного поновлення на посаді, виходячи з середньомісячного грошового забезпечення в розмірі 4 370 грн. (без врахування податків та зборів).

В частині поновлення на посаді про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 4 370 грн. допущено негайне виконання постанови суду.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

В апеляційних скаргах ліквідаційної комісії ГУ МВС України в Одеській області, ГУ НП в Одеській області ставиться питання про скасування судового рішення в зв'язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, а також що у зв'язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційних скарг ліквідаційної комісії ГУ МВС України в Одеській області, ГУ НП в Одеській області, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, судова колегія приходить до наступного.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

ОСОБА_3 до 07 листопада 2015 року проходив службу в лавах МВС України на посаді слідчого відділення розслідування злочинів карного розшуку слідчого відділу Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області.

Відповідно до положень п.9, п.12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію", в зв'язку із припиненням виконання функцій ГУ МВС України в Одеській області та створенням ГУ НП в Одеській області, позивач 03 листопада 2015 року подав разом із іншими слідчими рапорт про його переведення до органів НП України та заяву про свою згоду перейти на службу до органів НП України.

Після цього, позивач продовжував виконувати обов'язки слідчого.

23 листопада 2015 року ОСОБА_3 звернувся із заявою до Т.в.о. начальнику ГУ НП в Одеській області для отримання інформації щодо розгляду його заяви про прийняття до органів НП України.

22 грудня 2015 року на адресу позивача була направлена відповідь №9/Б-87, в якій його повідомили про те, що його заява про бажання проходити службу в поліції розглянуто, але в її задоволенні було відмовлено, у зв'язку із тим, що він був звільнений Наказом ГУ МВС України в Одеській області від 04 листопада 2015 року №1616о/с за п.64 "г" Положення про порядок проходження служби (через скорочення штатів) відповідно до п.10 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію".

Із вказаним наказом позивача було ознайомлено 06 січня 2016 року, коли він отримав його копію та оригінал трудової книжки, що підтверджується відповідним підписом позивача під титульним листом особової справи позивача.

Вирішуючи справу, в частині позовних вимог, щодо поновлення на роботі ОСОБА_3, суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, оскільки допустивши позивача до виконання функцій слідчого органу НП України з 07 листопада 2015 року ГУ НП України в Одеській області фактично, відповідно до положень п.9 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію", прийняла позивача по переводу з ГУ МВС України в Одеській області, фактично уклала з ним безстроковий трудовій договір по цій посаді та позивач набув статусу поліцейського.

В частині позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування Наказу ГУ МВС України в Одеській області №1616о/с від 04 листопада 2015 року про звільнення з органів внутрішніх справ в запас Збройних Сил України за п.64 "г" (через скорочення штатів) Положення про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, лейтенанта міліції ОСОБА_3, зобов'язання розглянути рапорт та заяву відповідно до п. 9 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію", видати відповідний Наказ та стягнення з ГУ МВС України в Одеській області моральної шкоди в розмірі 10 000 грн. відмовлено оскільки позивач фактично виконував роботу в статусі поліцейського. Судове рішення в цій частині позовних вимог ОСОБА_3 не оскаржується.

Судова колегія вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 10, 11, 70, 71, 72 КАС України, п.9 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію", ст. 24 КЗпП України

В апеляційних скаргах ліквідаційної комісії ГУ МВС України в Одеській області та ГУ НП в Одеській області вказується, що вирішальним у даній справі є факт припинення такого виду служби, як служба в органах внутрішніх справ із 07 листопада 2015 року, внаслідок чого трудові відносини в даній структурі є неможливими. Крім того, в матеріалах справи відсутні жодні підтвердження факту волевиявлення позивача відносно бажання подальшого проходження служби в органах НП України, а тому це спростовує відповідні висновки суду першої інстанції щодо реалізації позивачем такого бажання.

Судова колегія не приймає до уваги ці доводи апелянтів, виходячи з наступного.

Правові засади організації та діяльності НП України, статус поліцейських та порядок проходження служби в НП України визначені Законом України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року.

Відповідно до п.8 р. XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів. Вказаний Закон офіційно опублікований 06 серпня 2015 року у виданні "Голос України".

Згідно п. 9 р. XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до п.10 р. XI "Прикінцеві та перехідні положення" вищевказаного Закону працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Згідно п.п. "г" п. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів УРСР № 114 від 29 липня 1991 року, особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Відповідно до п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06 листопада 1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів", при реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п.1 ст. 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

ГУ МВС України в Одеській області, ліквідоване Постановою Кабінету Міністрів України №730 від 16 вересня 2015 року.

Одночасно вказаною Постановою утворено ГУ НП у Одеській області, як юридичну особу публічного права територіальний орган центрального органу виконавчої влади НП України.

В свою чергу, Наказом ГУ МВС України в Одеській області №1616о/с від 04 листопада 2015 року звільнення з органів внутрішніх справ у запас з 06 листопада 2015 року, згідно з п.10 та п.11 р. ХІ Закону України "Про Національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у запас Збройних Сил за п.64 "г" (через скорочення штатів).

Так, підставою для звільнення позивача зі служби в МВС через скорочення штатів став факт відсутності виявлення бажання останнього продовжити службу в органах НП України.

При цьому, обґрунтовуючи свої позовні вимоги ОСОБА_3 зазначено, що ним подавались відповідні рапорти з проханням звільнити його з органів МВС та прийняти його на службу до НП України, які з невідомих йому причин не розглянуті.

Вказані пояснення позивача повністю були підтверджені поясненнями свідків ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_8, які були допитані в судовому засіданні 21 березня 2016 року, які також є слідчими цього слідчого відділу та безпосереднього керівника позивача ОСОБА_9

Разом з тим, начальником ГУМВС України в Одеській області залишено поза увагою та взагалі не розглянуто рапорт на його ім'я поданого 03 листопада 2015 року в якому було висловлено бажання проходити службу в ГУ НП в Одеській області, як це передбачено п. 9 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про Національну поліцію".

Факт подання такого рапорту на ім'я керівника ГУ МВС України в Одеській області та заяви про своє бажання продовжити службу в органах НП України підтверджується показаннями вищевказаних свідків, які пояснили, що також є слідчими та проходили службу разом із позивачем, 03 листопада 2015 року у приміщенні Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області разом написали рапорти та заяви на адресу керівництва та передали своєму безпосередньому керівнику начальнику слідчого відділу Демічева Р.Ф.

Допитаний в якості свідка начальник слідчого відділу Демічев Р.Ф. в судовому засіданні 28 березня 2016 року підтвердив факт написання позивачем разом з іншими слідчими рапортів та заяв на переведення до органів поліції, передачі їх йому, які були передані ним до кадрового управління ГУ МВС України в Одеській області.

Окрім того, в своїй відповіді від 22 грудня 2015 року №9/Б-87 (а.с.72-73 т.1) Т.в.о. начальника ГУ НП в Одеській області підтверджує факт отримання від позивача заяви про його бажання проходити в подальшому службу в органах НП.

За таких обставин, ОСОБА_3 виконав умови положень п.9 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" щодо подання до керівництва рапорту про переведення до органів НП України та заяви про згоду продовжити службу саме в НП України.

Більш того, в обґрунтування правомірності прийнятого рішення, ГУ МВС України в Одеській області, як суб'єктом владних повноважень, не надано завірених копій журналів вхідної кореспонденції, якими можливо підтвердити або спростувати вказані обставини.

В даному випадку, видання Наказу від 04 листопада 2015 року про звільнення позивача, внаслідок відсутності у нього бажання проходити службу в поліції, за умови наявності у нього права виявити таке бажання до 06 листопада 2015 року та факту подання відповідного рапорту, свідчить про передчасність такого Наказу.

Разом з тим, відповідно до п.5 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" з дати набрання чинності цього Закону (07 листопада 2015 року) втратив чинність Закон України "Про міліцію", в тому числі й функції щодо здійснення досудового розслідування кримінальних справ, передбачені ч.1 ст. 2, ч.1 ст. 10 Закону України "Про міліцію", та з цієї ж дати вказані функції згідно положень п.6 ч.1 ст. 23 Закону України "Про національну поліцію" пп. а) п.1 ч.1 ст. 38 КПК України здійснюють відповідні органи НП України.

Листом слідчого управління ГУ НП України в Одеській області від 15 квітня 2016 року №4/5561 (а.с.223 т.1) підтверджений факт здійснення позивачем функцій слідчого, здійснення ним процесуальних дій та наявності у нього доступу до ЄРДР в період з 07 листопада 2015 року по 20 листопада 2015 року.

Крім того, судом першої інстанції встановлено, що хоча Наказу про зарахування ОСОБА_3 до складу штату поліцейських не було видано, він виконував свої професійні обов'язки слідчого в період з 07 листопада 2015 року по 20 листопада 2015 року, тобто був фактично допущений до виконання обов'язків поліцейського, оскільки з 07 листопада 2015 року (дати припинення діяльності органів міліції) продовжував приходити на роботу та виконував свої безпосередні обов'язки слідчого щодо здійснення досудового розслідування кримінальних справ, які перебували в його провадженні, брав участь у нарадах слідчих, отримував доручення від свого безпосереднього керівника начальника слідчого відділу, звітував відносно виконання цих доручень, вчиняв процесуальні дії, готував та від свого імені направляв подання до суду щодо обрання запобіжного заходу, завершував досудове розслідування тощо.

За таких підстав, виконання ОСОБА_3 функцій слідчого для забезпечення здійснення досудового розслідування у кримінальних справах в період з 07 листопада 2015 року по 20 листопада 2015 року, свідчить про виконання ним саме функцій органів НП України.

Отже, допустивши позивача до виконання функцій слідчого органу НП України з 07 листопада 2015 року шляхом допуску його до відповідних приміщень, робочого місця та матеріалів кримінальних проваджень, залишення у нього допуску до ЄРДР як слідчого, виконання ним доручень свого безпосереднього керівника, прийняття від нього кримінальних справ з подальшою передачею їх до суду, ГУ НП України в Одеській області фактично, відповідно до положень п.9 Перехідних положень Закону України "Про національну поліцію", прийняла ОСОБА_3 по переводу з ГУ МВС України в Одеській області, фактично уклала з ним безстроковий трудовій договір по цій посаді та позивач набув статусу поліцейського.

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію", не врегульоване питання допуску осіб до виконання функцій поліцейського, суд першої інстанції правильно вважав за можливе застосувати до цих правовідносин положення ст. 24 КЗпП України, яка визначає порядок укладання трудового договору та правові наслідки допуску особи до їх виконання без належного оформлення цього.

Представник апелянтів, зазначають, що оскільки не має Наказу про призначення в поліцію, отже, не має факту проходження служби та отримання статусу поліцейського.

Разом з тим, відповідно до ч.4 ст. 24 КЗпП України встановлено, що трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказу чи розпорядження не було видано, але працівника фактично було допущено до роботи.

Суд першої інстанції правомірно виходив з того, що момент фактичного виконання працівником роботи може мати самостійне юридичне значення. На той випадок, якщо не було проведено документального оформлення прийняття на роботу, фактичний допуск працівника до роботи визнається за трудовим законодавством моментом укладення трудового договору. Отже не трудовий договір визначає момент початку виконання роботи, а навпаки - момент виконання роботи засвідчує факт укладення трудового договору.

Таким чином, подавши рапорт та заяву про своє бажання перейти на службу до органів НП України на імя Т.в.о. начальника ГУ НП в Одеській області позивач висловив своє бажання продовжити службу згідно п.9 Перехідних положень Закону України "Про національну поліцію", був фактично допущений керівництвом ГУ НП в Одеській області до виконання ним цих функцій в період з 07 липня 2015 року по 20 листопада 2015 року та він їх виконував зі згодом безпосереднього керівника слідчого відділу Приморського ВП ГУ НП в Одеській області, в зв'язку із чим, відповідно до положень ч.4 ст. 24 КЗпП України, такий трудовий договір вважається укладеним між позивачем та ГУ НП в Одеській області та позивач набув статусу поліцейського відповідно до положень ч.2 ст. 56 Закону України "Про Національну поліцію" з дати його фактичного допуску до виконання вказаних функцій слідчого органу НП України, тобто з 07 листопада 2015 року.

20 листопада 2015 року новим керівником слідчого відділу було фактично відсторонено позивача від здійснення функцій слідчого, оскільки у нього малась інформація про те, що позивач звільнений, але з Наказом про звільнення ОСОБА_3 був ознайомлений та отримав оригінал трудової книжки лише 06 січня 2016 року.

Відповідно до положень ч.1 ст. 58, ч.3 ст. 59, ч.1 ст. 48 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського відбувається безстроково. Рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу. Призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, визначених у ст. 47 цього Закону.

Так, позивач виконував функції ГУ НП в Одеській області та перебував у службових відносинах саме з цим органом державної виконавчої влади, однак, відносно його звільнення, ГУ НП в Одеській області жодного Наказу не видавало.

Стосовно змінення підстави звільнення, судова колегія зазначає, що позивача було звільнено з ОВС Наказом у зв'язку із скороченням штатів за п.64 "г" Положення про порядок проходження служби, однак, під час офіційного з'ясування обставин справи було встановлено, що фактично позивач був переведений на службу до органів НП України, в зв'язку із чим, вірною підставою для звільнення позивача з ГУ МВС України в Одеській області була б за п.64 "з" Положення (у зв'язку із переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації), оскільки після 07 листопада 2015 року, позивач, як слідчий, продовжував здійснення по кримінальним справам, які перебували в його провадженні.

Тому, приймаючи до уваги все вищезазначене у сукупності, судова колегія приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_3 про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити певні дії, стягнення моральної шкоди є частково обґрунтованими та такими, що підлягають частковому задоволенню.

Враховуючи все вищевикладене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 195, 196; п.1 ч.1 ст. 198; ст. 200; п.1 ч.1 ст. 205; ст. 206; ч.5 ст. 254 КАС України, судова колегія, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги ліквідаційної комісії Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області залишити без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 27 липня 2016 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня складання постанови в повному обсязі

Повний текст судового рішення виготовлений 13 жовтня 2016 року.

Головуючий: Бітов А.І.

Суддя: Милосердний М.М.

Суддя: Ступакова І.Г.