Постанова № 62080274, 12.10.2016, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2016 р. Справа № 820/3937/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Макаренко Я.М.

Суддів: Мінаєвої О.М. , Шевцової Н.В.

за участю секретаря судового засідання Шалаєвої І.Т.

позивача ОСОБА_1

представника позивача ОСОБА_2

представника відповідача Блудової О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 11.08.2016р. по справі № 820/3937/16

за позовом ОСОБА_1

до Атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції в Харківській області , Головного управління Національної поліції в Харківській області

про скасування рішення та поновлення на посаді,

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Харківській області (далі - перший відповідач), Головного управління Національної поліції в Харківській області (далі - другий відповідач), в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ НП в Харківській області №102 в частині включення посади, яку обіймав ОСОБА_1, до списку поліцейських, які підлягають атестації;

- визнати протиправними дії Атестаційної комісії №6 ГУ НП в Харківській області щодо проведення атестації ОСОБА_1;

- скасувати рішення Атестаційної комісії №6 ГУ НП в Харківській області, яке міститься в протоколі ОП №15.00006932.0033499 від 02.07.2016 р., та в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії атестаційного листа), а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність";

- скасувати наказ №230 о/с від 15.07.2016 р. про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність за пп. 5 ч. 1 ст. 77 Закону, складений на підставі протиправного рішення Атестаційної комісії №6 ГУ НП в Харківській області, яке міститься в протоколі ОП №15.00006932.0033499 від 02.07.2016 р.

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника сектору превенції патрульної поліції Ізюмського відділу поліції ГУ НП в Харківській області;

- стягнути з ГУ НП в Харківській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 11.08.2016р. в задоволенні зазначеного позову відмовлено.

Позивач, не погодившись з постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи та порушення норм матеріального і процесуального права, а саме: ст.ст. 57, 58 Закону України «Про Національну поліцію», ст. 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України, просить оскаржувану постанову скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Колегія суддів заслухавши, доповідь обставин справи, перевіривши рішення суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення позивача та представників сторін, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ з серпня 2000 року по 10.10.1997 р. З 07.11.2015 р. Прийнятий на службу до Національної поліції, згідно до наказу відповідача-2 від 07.11.2015 р. № 23 о/с.

Відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, ОСОБА_1 було пройдено атестування.

За результатом засідання атестаційної комісії було складено протокол від 02.07.2016 року № 15.00006932.0033499, зі змісту якого вбачається, що в атестаційному листі щодо майора поліції ОСОБА_1 зроблено висновок, що він займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Із вказаним висновком позивач був ознайомлений 05.07.2016 року, що підтверджується його підписом в атестаційному листі.

Правом на оскарження висновку до Апеляційної атестаційної комісії позивач не скористався.

Наказом т.в.о. начальника ГУ НП в Харківській області від 15.07.2016 року № 230 о/с відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» майора поліції ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції за ст. 77, ч. 1, п. 5 (через службову невідповідність) з 15.07.2016 р.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з відсутності порушень з боку відповідачів прав та охоронюваних законом інтересів позивача у спірних правовідносинах.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з такого.

Відповідно до ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

При цьому зазначена норма не містить можливості проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Вичерпний перелік підстав для проведення атестації визначено ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», а саме:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

За приписами ч. 4 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Отже, за змістом вказаних норм Закону України «Про Національну поліцію» атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського.

Підстави проведення атестації, визначені п. 3 Інструкції відповідають приписам ст.. 57 зазначеного Закону.

Між тим, відповідачем не наведено та не надано доказів існування підстав для проведення атестації, визначених ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п. 3 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, якою і визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування поліцейських. А також не надано доказів, які б підтверджували службову невідповідність позивача станом на час початку проведення атестації.

Наказ Головного управління Національної поліції України в Харківській області від 12.02.2016 року №102 о/с не містить підстав для проведення атестації, що визначені ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» (а.с. 30).

Також посилання на зазначену норму Закону відсутні і в атестаційному листі позивача від 14.03.2016 року.

Навпаки, в цьому атестаційному листі зазначено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та на займаній посаді атестується вперше.

Оспорюваний наказ Головного управління Національної поліції України в Харківській області від 12.02.2016 року №102 о/с не містить приписів щодо проведення атестації стосовно позивача.

З пояснень представника позивача судом встановлено, що керівником поліції не приймалось рішення про проведення атестації стосовно позивача.

При цьому, за приписами ч.4 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» рішення про проведення атестування має прийматися саме керівником поліції стосовно конкретного працівника.

Таким чином, виходячи з наведених обставин та враховуючи відсутність наказу про проведення атестації стосовно позивача, колегія суддів вважає, що індивідуальні підстави, визначені ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», для проведення атестації позивача були відсутні.

Крім того, колегія суддів зазначає, що посилання представника Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо правомірності проведення атестації позивача з огляду на те, що позивач сам прийняв рішення про проходження ним атестування, є безпідставними, оскільки приписи ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» не містять таких підстав для проведення атестації як власне рішення поліцейського про проходження ним атестації.

Також колегія суддів вважає необґрунтованими посилання представника Головного управління Національної поліції в Харківській області про те, позивач був призначений на службу в поліції тимчасово згідно з Тимчасовим штатним розкладом ГУНП в Харківській області, виходячи з такого.

Наказ відповідача від 07.11.2015 року № 23 о/с не містить застережень про тимчасовість прийняття позивача на службу до поліції.

Згідно зі ст.58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Відповідно до п.9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Вимоги до поліцейських визначені ч.1 ст.49 зазначеного Закону. Серед переліку визначених цією нормою вимог, відсутня обов'язковість проходження атестування.

Як вбачається з матеріалів справи позивача було прийнято на службу до поліції, шляхом видання т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області наказу 23 о/с від 07.11.2015 року (а.с. 27).

Враховуючи, що позивача було прийнято на службу до поліції, то відповідач визнав позивача таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеним ст. 49 положень Закону України «Про Національну поліцію».

Зазначений наказ не містить застережень щодо прийняття позивача на службу або щодо призначення на посаду на визначений строк або до проходження атестації.

Крім того, колегія суддів вважає, що призначення для проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ «Про міліцію», Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII «Про державну податкову службу», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР - 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України «Про Національну поліцію» не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає необхідним застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Так, статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягає атестації. Зокрема, згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які не відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Позивача було призначено на теперішню посаду наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 07.11.2015 року №23 о/с вперше, а тому він не міг бути призначений до проходження атестації за цією посадою до 07.11.2016 року.

Таким чином, у першого відповідача були відсутні підстави для проведення атестації ОСОБА_1

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги про визнання протиправними дій Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо проведення атестації ОСОБА_1 є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним і скасування наказу Головного управління Національної поліції України в Харківській області від 12.02.2016 року №102о/с в частині включення посади, яку обіймав позивач до списку поліцейських, які підлягають атестації, відсутні з огляду на наступне.

С оскаржуваного наказу Головного управління Національної поліції України в Харківській області вбачається, що він не містить положень про включення посади, яку обіймав позивач до списку поліцейських, які підлягають атестації, а тому підстави для скасування наказу в частині, якій просить позивач, відсутні.

Крім того, колегія суддів зауважує, що відсутність наказу про проведення атестації стосовно позивача підтверджує протиправність дій першого відповідача щодо проведення атестації позивача.

Щодо позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення Атестаційної комісії щодо невідповідності займаній посаді та звільнення його зі служби через службову невідповідність, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно п. 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Тобто Інструкцією передбачено, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

З атестаційного листа позивача вбачається, що ОСОБА_1 охарактеризований виключно з позитивного боку, як такий, що займаній посаді відповідає, дисциплінарних стягнень за період служби не має.

Крім того, відповідачами не доведено наявності недоліків в роботів позивача, на момент проведення атестації у позивача були відсутні дисциплінарні стягнення, керівництвом характеризувався позитивно, за час роботи в органах міліції має 19 заохочень та нагороджувався медалями «За відзнаку в службі».

Між тим, атестаційною комісією при прийнятті рішення було враховано лише низькі результати тестування, що є лише одним із восьми критеріїв, який повинен враховуватись відповідно до п. 16 розділу IV Інструкції.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що Атестаційною комісією №6 Головного управління Національної поліції в Харківській області прийнято рішення про невідповідність позивача займаній посаді без урахування всіх обставин, необхідних для прийняття обґрунтованого рішення про відповідність чи не відповідність особи займаній посаді.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Харківській області, викладене в протоколі від 02.07.2016р.щодо невідповідності займаній посаді та звільнення зі служби ОСОБА_1, є протиправним та підлягає скасуванню.

Враховуючи, що колегією суддів встановлено необґрунтованість рішення першого відповідача про невідповідність позивача займаній посаді, підстави для звільнення його зі служби в поліції відсутні.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, враховуючи, що позивача 15.07.2016р. незаконно було звільнено з посади начальника сектору превенції патрульної поліції Ізюмського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, колегія суддів дійшла висновку щодо необхідності поновлення позивача на роботі на вищезазначеній посаді.

За приписами ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для покладення на Головне управління Національної поліції в Харківській області обов'язку нарахувати та сплатити на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 16.07.2016р. по день поновлення на роботі.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції через порушення норм матеріального права дійшов помилкових висновків про правомірність звільнення позивача.

Отже, переглянувши постанову суду першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржувана постанова з вищенаведених підстав підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, п. 4 ч.1 ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 11.08.2016р. по справі № 820/3937/16 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 до Атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції в Харківській області, Головного управління Національної поліції в Харківській області про скасування рішення та поновлення на посаді задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо проведення атестації ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції в Харківській області, викладене в протоколі ОП № 15.00006932.0033499 від 02.07.2016р. щодо невідповідності займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність ОСОБА_1.

Скасувати наказ № 230 о/с від 15.07.2016р. про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника сектору превенції патрульної поліції Ізюмського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Харківській області.

Зобов'язати Головне управління Національної поліції в Харківській області нарахувати та сплатити на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 16 липня 2016 року по день поновлення на роботі.

В задоволенні іншої частини позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Макаренко Я.М.Судді(підпис) (підпис) Мінаєва О.М. Шевцова Н.В. Повний текст постанови виготовлений 17.10.2016 р.