Вирок № 62074400, 19.10.2016, Зарічний районний суд м. Суми

Справа № 591/7766/15-к

Провадження № 1-кп/591/78/16

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 жовтня 2016 року м. Суми

Зарічний районний суд м. Суми у складі: головуючого - судді Янголя Є.В., за участю секретарів Молошної І.С. та Бузової Т.І., прокурора Самілик М.В., захисника ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в Зарічному районному суді м. Суми кримінальне провадження про обвинувачення:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Мутин, Кролевецького району, Сумської області, українця, громадянина України, не одруженого, працюючого продавцем в ТОВ «Епіцентр К», зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 проживаючого в АДРЕСА_2 раніше не судимого

за ст.ст. 307 ч.2, 309 ч. 2 КК України

в с т а н о в и в:

21.10.2015, близько 18:00 год., ОСОБА_2, перебуваючи на зупинці громадського транспорту «Шкільна» по вул. В.Чорновола в м. Суми, на землі помітив пачку з під цигарок та піднявши її побачив, що в ній знаходиться пакунок з коноплею. Достовірно знаючи, що вказана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом „каннабіс", для особистого вживання, без мети збуту, діючи умисно взяв речовину собі, поклав до лівої зовнішньої кишені куртки, тобто незаконно придбав та почав зберігати. Після цього він на маршрутному таксі № 5 незаконно без мети збуту перевіз знайдений ним наркотичний засіб на вул. Черепіна в м. Суми, де незаконно продовжив зберігати. 21.10.2015 року, близько 21:45 год., біля будинку № 17 по вул. Черепіна в м. Суми, ОСОБА_2 був зупинений працівниками міліції та під час його особистого догляду в нього було виявлено та вилучено один паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом „каннабіс", маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 9,731г.

Свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, при зазначених обставинах ОСОБА_2 в судовому засіданні визнав повністю та пояснив, що дійсно 21.10.2015, в вечірній час, він, перебуваючи на зупинці громадського транспорту «Шкільна» по вул. В.Чорновола в м. Суми, на землі помітив пачку з під цигарок та піднявши її побачив, що в ній знаходиться пакунок з коноплею. Так як він раніше вживав коноплю він одразу зрозумів, що це наркотичний засіб, виключно для особистого вживання взяв його собі, поклав до кишені куртки, після чого маршрутному таксі перевіз знайдений ним наркотичний засіб на вул. Черепіна в м. Суми, де був зупинений працівниками міліції та під час його особистого догляду в нього було виявлено та вилучено один паперовий згорток з речовиною коноплі.

Крім повного визнання вини у вчиненні злочину при зазначених обставинах, його вина підтверджується дослідженими в судовому засіданні протоколом огляду місця події (а.п.53-54), під час якого 21.10.2015 було вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження та висновком судово-хімічної експертизи (а.п.56-58), відповідно до якої вилучена у ОСОБА_2 речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом „каннабіс", маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 9,731г.

Також ОСОБА_2 обвинувачується у тому, що 20.09.2015, близько 18:00 год., він, перебуваючи на пустирі неподалік вул. Черепіна в м. Суми, помітив один дикоростучий кущ коноплі та достовірно знаючи, що знайдений ним кущ є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс», зірвав верхівки цього куща з метою особистого вживання без мети збуту. В подальшому ОСОБА_2 висушив верхівки коноплі та вжив частину шляхом паління, а залишок поклав до пакунку та залишив зберігати під листям на пустирі. 03.10.2015 року у невстановлений в ході досудового слідства час в порушення заборони на обіг наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів, ОСОБА_2 вирішив збагатитись за рахунок збуту наркотичних засобів та з цією метою забрав на пустирі залишений ним пакунок з коноплею та почав зберігати при собі з метою збуту. Реалізуючи злочинний намір, 03.10.2015 року, близько 11:30 год., ОСОБА_2, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, знаходячись біля будинку № 52 по пр. М. Лушпи в м. Суми, за попередньою змовою зустрівся з ОСОБА_3, який передав ОСОБА_2 гроші в сумі 100 грн., на що останній передав ОСОБА_3 поліетиленовий пакунок з подрібненою речовиною зеленого кольору, при цьому достовірно знаючи, що вказана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс». Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи надана на дослідження речовина рослинного походження, яку 03.10.2015 року ОСОБА_2 збув ОСОБА_3, є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс», масою в перерахунку на суху речовину 3,663 г. Цим самим ОСОБА_2 за грошові кошти в сумі 100 грн. збув ОСОБА_3 особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», масою в перерахунку на суху речовину 3,663 г.

Дії ОСОБА_2 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, так як він незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб.

Свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, ОСОБА_2 не визнав повністю та по зазначеному обвинуваченню пояснив, що ніколи нікому не збував наркотичний засіб а гроші, таку особу як ОСОБА_3 не знає, в нього був один випадок, коли він передав наркотичний засіб «канабіс» своєму знайомому, який придбав за попередньою домовленістю з останнім та за гроші свого знайомого.

В основу обвинувачення за ст. 307 ч.2 КК України покладені наступні досліджені в судовому засіданні докази.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_3 пояснив, що є засекреченою особою, прізвище ОСОБА_3 є вигаданим, в дійсності в нього інші анкетні дані, ОСОБА_2 він знає через спільних знайомих, під час спілкування ОСОБА_2 повідомив, що може продати наркотичний засіб. Він зрозумів, що це незаконно та звернувся до працівників міліції, яких повідомив, що ОСОБА_2 продає наркотичні засоби. Працівники міліції вручили йому кошти в сумі 100 грн., за які він за попередньою домовленістю з ОСОБА_2 в районі 9-го мікрорайону м. Суми придбав у останнього наркотичний засіб, який передав працівникам міліції.

Свідок ОСОБА_4 в судовому засіданні пояснив, що він є працівником міліції, за фактом збуту ОСОБА_2 наркотичного засобу була заведена оперативно-розшукова справа, анкетні дані особи, якій був проданий наркотичний засіб, є зміненими та зазначені як ОСОБА_3, дійсних даних про особу він надати не може відповідно до діючого законодавства, однак засвідчив, що особа, яку він доставив в судове засідання для допиту під прізвищем ОСОБА_3, є особою, за участю якої була проведена оперативна закупка та якій ОСОБА_2 продав наркотичний засіб.

Стороною обвинувачення не надано суду ніяких письмових доказів чи матеріалів, які можуть ідентифікувати особу ОСОБА_3

З протоколу огляду майна від 03.10.2015 (а.п.48-49) та протоколу огляду покупця та вручення грошових коштів від 03.10.2015 (а.п.50) вбачається, що особі з анкетними даними ОСОБА_3 оперативними працівниками міліції під час здійснення оперативно-розшукових дій були вручені грошові кошти в сумі 100 грн.

З протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) (а.п. 52) та диску з аудіо та відеозаписом (а.п. 181), проведених в рамках ОРС на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Сумської області вбачається, що 03.10.2015, близько 11:30 год., особа з анкетними даними ОСОБА_3 передала ОСОБА_2 грошові кошти, а останній передав пакетик з речовиною.

З протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 03.10.2015 (а.п. 51), складеного в межах ОРС, вбачається, що особа з анкетними даними ОСОБА_3 видала працівникам міліції пакунок з наркотичним засобом, який придбала у ОСОБА_2 за 100 грн.

З висновку судово-хімічної експертизи (а.п.60-62) вбачається, що надана на дослідження речовина, видана особою з анкетними даними ОСОБА_3, є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс», вагою в перерахунку на суху речовину 3,663 гр.

Тобто висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_2 по даному епізоду ґрунтується на результатах проведення негласних слідчих (розшукових) дій - оперативній закупці наркотичного засобу легендованою особою ОСОБА_3

Дослідивши докази по справі суд вважає, що обвинувачення ОСОБА_2 за ст. 307 ч.2 КК України є недоведеним, а його слід визнати невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за цією статтею та виправдати в зв'язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпаням можливостей їх отримати з наступних підстав.

Відповідно до ч.3ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Вказана гарантія Конституції, як вказано і в рішенні Конституційного суду України від 20 жовтня 2011року «№12рп2011, не може бути обмеженою. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні данні, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до ст.92 КПК України обов'язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України за винятком випадків, передбачених ч.2 цієї статті покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого. Обов'язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

За змістом ст.ст. 6,8,9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочини, що готуються, осіб, які готують вчинення злочину. У кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. При наявності достатніх підстав дозвіл на проведення оперативно-розшукової діяльності дає керівник відповідного оперативного підрозділу. Оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав надається право проводити контрольовану поставку та контрольовану оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України.

Згідно з вимогами ч.ч. 2,4 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтею 271 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів і виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Так, у відповідності до положень ч.1 ст.271 КПК України оперативна закупка відноситься до такої слідчої розшукової дії як контроль за вчиненням злочину.

Відповідно до положень ч.ч.4,5 ст.246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої розшукової дії як контроль за вчиненням злочину з зазначенням строку її проведення.

Відповідно до ст.86 КПК України доказ визнається допустимим якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуального рішення, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

З огляду на вищезазначене, вирішуючи питання про допустимість доказів, пов'язаних з проведенням оперативної закупки, а саме протоколу огляду майна від 03.10.2015, протоколу огляду покупця та вручення грошових коштів від 03.10.2015 та протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 03.10.2015 суд приходить до висновку про відсутність законних підстав для визнання даних доказів допустимими з огляду на те, що останні отримано не у спосіб, передбачений ст.ст. 246, 271 КПК України, оскільки прокурором в судовому засіданні не доведено у відповідності до положень ст.92 КПК України його отримання у процесуальний спосіб, тобто шляхом проведення слідчої розшукової дії за постановою прокурора з дотриманням тих вимог, які закон пред'являє до такого документу.

Так як рішення про оперативну закупку наркотичного засобу особою зі зміненими анкетними даними ОСОБА_3 у ОСОБА_2 прокурором не приймалось, і вона проводилась не під час досудового розслідування, а в межах оперативно-розшукової справи, що прямо заборонено в ч. 3 ст. 214 КПК України.

Так як фактичні дані, що містяться в протоколі огляду майна від 03.10.2015, протоколі огляду покупця та вручення грошових коштів від 03.10.2015, протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) та диску з аудіо та відеозаписом та протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 03.10.2015 були отримані не під час досудового розслідування, а в межах оперативно-розшукової справи під час оперативно-розшукової діяльності, зазначені докази, як отримані в порушення порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом, відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України є недопустимими.

Також суд не може прийняти показання свідка ОСОБА_3 як допустимий доказ, оскільки дана особа була допитана під легендованим ім'ям, її особистість перевірити не вбачається можливим належним чином, документів, які б посвідчували особистість цієї особи суд не досліджував безпосередньо у зв'язку з тим, що такі документи не були надані ні прокурором, ні оперативними працівниками, ні самим свідком. Окрім того, суду не надано з боку сторони обвинувачення підтвердження тих фактів, що на даного свідка розповсюджуються вимоги Закону України «Про забезпечення безпеки осіб у кримінальному провадженні» та на підставі чого він діє під легендованим ім'ям.

Таким чином, аналіз наданих суду доказів приводить суд до висновку про не надання з боку сторони обвинувачення достовірних доказів винуватості ОСОБА_2 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та за таких обставин суд приходить до висновку про те, що вина останнього у вчиненні злочину не доведена доказами наданими стороною обвинувачення у зв'язку з чим останній підлягає виправданню.

Також суд вважає необхідним зазначити наступне.

В рішенні Європейського суду з прав людини «ОСОБА_5 проти Португалії» зазначається, що за відсутності достатніх даних щодо того, що обвинувачена особа постійно чи періодично збуває наркотичні засоби, і відсутності доводів, що без втручання агентів міліції, даний злочин було б вчинено обвинуваченим, спонукання агентів міліції такої особи для придбання та збуту їм наркотичних засобів вважаються провокацією, і має місце порушення ст..6 п.1 Європейської Конвенції.

Таку ж позицію Європейського суду з прав людини викладено в інших рішеннях, зокрема «ОСОБА_6 проти Російської Федерації» та «ОСОБА_7 проти Російської Федерації», з яких слідує, що за умови відсутності у справі даних про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація.

Стороною обвинувачення не надано суду взагалі будь-яких доказів про те, що ОСОБА_2 здійснював протиправну діяльність, пов'язану з незаконним обігом наркотичних засобів, що також дає підстави вважати, що мала місце провокація злочину.

Таким чином, виходячи із практики Європейського суду як джерела права, колегія суд приходить до переконання, що наведені порушення, допущені під час проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_2 03.10.2015 року є несумісними з положеннями п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод, а тому матеріали оперативної закупки не можуть бути визнані допустимими доказами і бути покладенеми в основу обвинувального вироку.

Будь-яких інших належних та допустимих доказів, які б свідчили про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 КК України, стороною обвинувачення не надано.

Враховуючи викладене суд вважає, що матеріали кримінального провадження не містять належних, допустимих, достовірних, достатніх, доказів вчинення ОСОБА_2 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а тому кримінальне провадження в частині обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України підлягає закриттю на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв'язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Суд вважає необхідним виключити з обвинувачення ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 309 КК України таку кваліфікуючу ознаку як вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, оскільки в судовому засіданні не доведено вчинення такого злочину обвинуваченим, та кваліфікувати його дії за ч.1 ст. 307 КК України.

Таким чином, суд вважає, що вина ОСОБА_2 доведена в повному обсязі та його дії слід кваліфікувати за ст. 309 ч. 1 КК України, оскільки він незаконно придбав, перевіз та зберігав наркотичний засіб без мети збуту.

При призначенні ОСОБА_2 виду і міри покарання суд враховує ступінь тяжкості та обставини вчиненого злочину, дані про його особу, обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

За місцем проживання та роботи ОСОБА_2 характеризується позитивно.

Обставинами, що пом'якшують покарання ОСОБА_2 є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_2, судом не встановлено.

На підставі вище викладеного, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, обставини справи, наявність обставин, що пом'якшують покарання, суд вважає необхідним призначити покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, так як це покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення.

Питання про речові докази та судові витрати суд вважає необхідним вирішити відповідно до вимог ст.ст. 100 та 124 КПК України.

Керуючись ст.ст. 368, 370, 374 КПК України,

у х в а л и в:

Визнати невинуватим ОСОБА_2 у пред'явленому обвинуваченні за ст. 307 ч.2 КК України та виправдати у зв'язку з у зв'язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Визнати винним ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 309 ч.1 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу 1700 грн.

Речові докази після вступу вироку в законну силу: наркотичні засоби - знищити.

Стягнути з ОСОБА_2 процесуальні витрати за проведення експертизи на користь держави в розмірі 460 грн. 80 коп.

На вирок суду може бути подана апеляція протягом 30 діб з моменту його проголошення до Апеляційного суду Сумської області через Зарічний районний суд м. Суми.

Суддя Є.В. Янголь