Постанова № 62054848, 10.10.2016, Львівський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2016 року Справа № 876/3966/16

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Обрізко І.М.

суддів Левицької Н.Г.,Сапіги В.П.

за участю секретаря судового засідання Сідельник Г.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Волинській області на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 05 травня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Волинській області, Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції у Волинській області, апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2 про визнання незаконним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом про визнання протиправними дій та скасування рішень.

В обґрунтування позовних вимог позивач покликається на те, що порушена процедура проведення атестації, позивач вважає рішення відповідачів атестаційних комісій протиправними і такими, що підлягають скасуванню

Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 05 травня 2016 року позовні вимоги задоволено. Суд виходив з того, що поскільки в наказі про призначення позивача на посаду поліцейського було відсутнє посилання на підстави визначені ч. 2 ст. 58 ЗУ «Про національну поліцію», позивач є таким, що прийнятий на службу до лав Національної поліції України безстроково із забезпечення відповідних гарантій поліцейського. Дії відповідача ГУНПУ у Волинській області щодо призначення і проведення атестування позивача вчиненні в порушення вимог ст. 33 ЗУ «Про Національну поліцію» не ґрунтуються на положеннях Конституції України та законів України. Крім того, атестація позивача проводилася за відсутності посилання на будь-яку з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у частині 2 ст. 57 вказаного Закону. Суд вважає незаконним призначення проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду з огляду на ч. 1 ст. 12 ЗУ «Про професійний розвиток працівників». Мається покликання на практику ЄСПЛ рішення «ОСОБА_2 проти України» від 27.05.2013 року. Крім того, на думку суду персональний склад атестаційних комісій сформовано всупереч вимогам законодавства, яке регламентує порядок створення та формування персонального складу комісій.

Поряд з наведеним, позивач пройшов тестування на застосування загальних навичок (набравши 38 балів із 60 можливих) та професійне тестування (набравши 30 балів із 60 можливих), тобто останній набрав більше ніж мінімальну кількість балів за професійним тестом та за тестом на загальні здібності та навички. Проте, атестаційною комісією не наведено жодних підстав прийнятого оспореного рішення, не відображено також хід проведення співбесіди, змісту питань і відповідей на них, відсутнє покликання на конкретні матеріали.

Не погодившись із вказаним судовим рішенням, сторона відповідача (Головне управління Національної поліції у Волинській області) подала апеляційну скаргу, з якої із-за порушення норм матеріального та процесуального права, невідповідності висновків суду обставинам справи просить його скасувати та відмовити в задоволенні позовних вимог.

Покликання маються на те, що суд в судовому рішенні має викласти мотиви, що не було зроблено. Не звернуто увагу, що атестаційні комісії мають дискреційні повноваження при прийнятті рішень за результатами атестування поліцейських на підставі всебічного розгляду зібраних матеріалів на особу та проведення з ним співбесіди. Атестаційні комісії затверджені наказом ГУНП у Волинській області за погодженням Національної поліції України.

В підтверджені позиції наведено постанову Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008 року № 13 та рішення ЄСПЛ «Класс та інші проти Німеччини» від 06.09.1978 року, «Фадаєва проти Росії» від 09.06.2005 року, «Кумпене та Мазере проти Румунії» від 17.12.2004 року, «Єрузалем проти Австрії» від 27.02.2001 року, «Реквеньї проти Угорщини» від 20.05.1999 року з яких слідує, що завдання суду при здійсненні його контрольної функції полягає не в тому, щоб підміняти органи влади держави.

Також судом першої інстанції безпідставно накладено обовязок доводити правомірність рішень на ГУНП у Волинської області, а не на колегіальний орган комісії.

У відповідності до вимог ч.1 ст. 41 КАС України у разі неявки у судове засідання осіб, які беруть учать у справі, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Судова колегія заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши підстави апеляційної скарги, вбачає її частково аргументованою.

Відповідно до ст. 202 КАС України суд апеляційної інстанції скасовує судове рішення та ухвалює нове, коли має місце зокрема неповне зясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність таких обставин, невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи чи питання.

Судом встановлено, що позивач проходив службу в органах внутрішніх справ з жовтня 1991 року по листопад 2015 року, з січня 2014 року - на посаді начальника Шацького районного відділу УМВС України у Волинській області.

Наказом Головного управління Національної поліції у Волинській області (ГУ НП у Волинській області) від 07 листопада 2015 року № 1 о/с «По особовому складу» відповідно до пунктів 9 і 12 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» позивача як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, призначено заступником начальника тренінгового центру Головного управління Національної поліції з присвоєнням спеціального звання полковник поліції в порядку переатестування з 07 листопада 2015 року.

09 лютого 2016 року атестаційною комісією № 3 ГУ НП у Волинській області була проведена атестація позивача, за результатами атестування прийнято рішення, оформлене протоколом ОП № НОМЕР_1. 0018819 від 09 лютого 2016 року (а.с. 173 том 1), а саме: займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Рішенням апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2 від 23 лютого 2016 року, оформленим протоколом ОП № 15 00003776.0018819, відхилено скаргу позивача на рішення атестаційної комісії № 3 ГУ НП у Волинській області від 09 лютого 2016 року, виходячи з наступного: під час співбесіди апелянт продемонстрував неналежний рівень теоретичних та практичних знань законодавства та нормативно-правових актів, що регламентують діяльність на займаній посаді. Обґрунтовані сумніви у чесності кандидата. Відсутня мотивація для подальшої служби в поліції. Нерозуміння і особисте несприйняття реформування системи (а.с.174 том 1).

Відповідно до пункту 9 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Отже, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Відповідно до статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

З системного аналізу вищенаведеної норми слідує, що закріплений у ній перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним. При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби. Водночас метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Ще один аргумент, який ставить під сумнів законність проведення атестації в досліджуваних правовідносинах вбачається з аналізу ст.. 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» від 12 січня 2012 року № 4312-VІ, який є загальним (базовим) щодо регулювання відносин із атестування працівників та не суперечить положенням Закону України «Про Національну поліцію». Відповідно до ч. 1 ст. 12 вказаного Закону атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом.

З приводу доводів апелянта про дискреційні повноваження атестаційної комісії при прийнятті рішень за результатами атестування поліцейських, то слід зважити на п.3 ч.3 ст.2 КАС України відповідно до якого, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано. Відтак, суд зобовязаний перевірити обґрунтованість оскарженого рішення (висновку) атестаційної комісії, який слугує підставою для звільнення позивача.

Вказане узгоджується із передбаченим п.1 ст.1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, а зокрема, правом особи на доступ до суду, що, зокрема включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із «повною юрисдикцією» тобто, судом що має достатні та ефективні повноваження щодо повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів, встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення, належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті.

Стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, у відповідності до якої, за загальним правилом національні суди повинні утриматись від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди мають проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів. У будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх обєктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору.

Необґрунтованим, а відтак, таким, що підлягає скасуванню, слід вважати рішення (висновок) атестаційної комісії у разі, коли відповідач не надав суду доказів на підтвердження обставин, які у вказаному рішенні (висновку) комісії вважається встановленим. Рішення (висновок) атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, передбачених п.16 розділу ІУ Інструкції, та факту відповідності поліцейського вимогам, що предявляються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді. Негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується із доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського. Набрання поліцейським за результатами тестування кількості балів меншої за мінімально необхідний рівень, чи негативні результати тестування на поліграфі атестаційна комісія оцінювала без зважання на решту доказів. Дані з мережі Інтернет щодо поліцейського були взяті атестаційною комісією до уваги не дивлячись на те, що їх достовірність не встановлена та не підтверджена відповідними доказами та висновками компетентних органів.

Отже, рішення (висновок) атестаційної комісії який є предметом дослідження в спірних правовідносинах, з огляду на наведене, не може вважатись обґрунтованим, за наявності в матеріалах справи встановлених обставин, а саме, змісту атестаційного листа з висновком про відповідність займаній посаді, має позивач задовільні показники в роботі, характеризується виключно з позитивної сторони, являється учасником бойових дій та очолював зведений загін УМВС України у Волинській області, який брав участь в антитерористичній операції, за результатами тестування набрав 38 балів з 60 можливих на загальні навички та 30 балів з 60 можливих по професійному тестуванні.

Окремо слід звернути увагу, що з матеріалів справи не вбачається погодження Національною поліцією України затвердженого персонального складу атестаційної комісії, що є порушенням підп..2 п.2 розділу ІІ Інструкції, а відтак є підстави вважати неповноважним склад атестаційної комісії, що є окремою обставиною для скасування рішення (висновок) атестаційної комісії.

Не можна погодитись із доводами апелянта, що судом першої інстанції безпідставно покладено обовязок доводити правомірність оспорених рішень на ГУНП у Волинської області, а не на колегіальний орган атестаційну комісію, позаяк за змістом ч.1 ст.13, ч.1 ст.63 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейський перебуває у службових відносинах із державою в особі центрального органу управління поліцією (територіального органу поліції), а тому належним відповідачем за позовною вимогою про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії є відповідний орган поліції, керівником якого така комісія створена.

Разом з тим, що стосується вимоги про визнання протиправним та скасування рішення апеляційної атестаційної комісії № 2 у формі протоколу ОП №15.00003776.0018819 від 23.02.2016 року, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до п. 12 розділу VI Інструкції апеляційна атестаційна комісія приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Із наведеного положення випливає, що рішення апеляційної атестаційної комісії про відхилення скарги не містить приписів та вказівок, виконання яких вимагає вчинення певних дій керівником органу поліції. Рішенням атестаційної комісії, яке зобов'язує керівника звільнити позивача зі служби є саме висновок атестаційної комісії. Відповідно оскарження позивачем та скасування судом рішення апеляційної атестаційної комісії про відхилення скарги не призведе до захисту позивача від незаконного звільнення. Отже, наказ про звільнення зі служби в поліції може бути скасованим незалежно від того, чи залишається чинним згадане рішення апеляційної атестаційної комісії.

Крім того в порядку адміністративного судочинства, виходячи із сформованої позиції Верховного Суду України, яка з урахуванням вимог ст.244-2 КАС України є обовязковою для врахування судами при розгляді справ у подібних спорах, може бути оскаржене лише таке рішення, яке породжує безпосередньо права чи обов'язки для позивача. Відтак, дана позовна вимога не підлягає задоволенню.

З огляду на наведене, судова колегія вважає, що доводи апеляційної скарги частково являються суттєвими і складають підстави для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в цій частині, які призвели до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст.ст. 160 ч.3, 195, 198 п.3 ч.1, 202, 205, 207, 254 КАС України, Львівський апеляційний адміністративний суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Волинській області задоволити частково.

Скасувати постанову Волинського окружного адміністративного суду від 05 травня 2016 року по справі № 803/279/16 в частині задоволення позовної вимоги щодо визнання протиправним та скасування рішення апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 2, оформлене протоколом ОП №15.00003776.0018819 від 23 лютого 2016 року та в цій частині відмовити в позові.

Врешті постанову Волинського окружного адміністративного суду від 22 квітня 2016 року по справі № 803/279/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня виготовлення постанови в повному обсязі, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя І.М. Обрізко

судді Н.Г. Левицька

ОСОБА_3

Повний текст виготовлено 17.10.2016 року