Постанова № 62031413, 11.10.2016, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" жовтня 2016 р. Справа№ 910/1722/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Агрикової О.В.

Михальської Ю.Б.

за участі секретаря судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Леонов Ю.М. довіреність № б/н від 01.03.16

від відповідача: Драненко Я.В. довіреність № 403 від 04.01.16

від третьої особи 1: не з'явився

від третьої особи 2: Чирський Ю.В. довіреність № б/н від 05.11.15

розглянувши матеріали апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Романівська райагропромтехніка"

на рішення Господарського суду міста Києва від 20 квітня 2016 року

у справі №910/1722/16 (суддя Карабань Я.А.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Романівська райагропромтехніка"

до Публічного акціонерного товариства "Апекс-банк"

третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Іванов Павло Юрійович

третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Лотуре-Агро"

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Романівська райагропромтехніка" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню (т.І, а.с.5-13).

На думку позивача, виконавчий напис вчинено за відсутністю документів, які б підтверджували безспірність заборгованості, позивач не був належним чином повідомлений відповідачем про добровільне виконання грошових зобов'язань за Кредитним договором, суми зазначені у повідомленнях-вимогах, надісланих боржникові та іпотекодержателеві, відрізняються від сум, вказаних в оспорюваному виконавчому написі, розрахунок складено у односторонньому порядку, а у повідомленні, адресованому боржникові, відсутня інформація щодо звернення стягнення на предмет іпотеки.

Рішенням Господарського суду міста Києва у справі № 910/1722/16 від 20 квітня 2016 року, у задоволенні позову ПАТ "Романівська райагропромтехніка" відмовлено (т.ІІ, а.с.216-230).

Не погоджуючись з вказаним рішенням, ПАТ "Романівська райагропромтехніка" звернулось з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва у справі №910/1722/16 від 20 квітня 2016 року (т.ІІІ, а.с.9-12).

26 вересня 2016 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду у справі №910/1722/16 заяву судді Київського апеляційного господарського суду Суліма В.В. про самовідвід від розгляду справи №910/1722/16 задоволено (т.ІІІ, а.с.197-199).

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27 вересня 2016 року, у зв'язку з задоволенням заяви судді Київського апеляційного господарського суду Суліма В.В. про самовідвід від розгляду справи, справу №910/1722/16 передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., суддів - Агрикової О.В., Михальської Ю.Б.

28 вересня 2016 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Романівська райагропромтехніка" на рішення Господарського суду міста Києва від 20 квітня 2016 року у справі № 910/1722/16 прийнято до провадження колегії суддів у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., суддів - Агрикової О.В., Михальської Ю.Б. та призначено до розгляду на 11 жовтня 2016 року.

11 жовтня 2016 року від представника ПАТ "Апекс-банк" надійшли додаткові пояснення по справі.

У судовому засіданні 11 жовтня 2016 року представники ПАТ "Романівська райагропромтехніка" та ТОВ "Лотуре Агро" надали пояснення, в яких підтримали доводи апеляційної скарги та просили апеляційну скаргу задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити.

Представник ПАТ "Апекс-банк" у судовому засіданні 11 жовтня 2016 року надав пояснення, в яких заперечував проти доводів, викладених в апеляційній скарзі та просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Представник приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Іванова П.Ю. у судове засідання 11 жовтня 2016 року не з'явився , про причини неявки колегію суддів не повідомив, про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення за штрихмасовим ідентифікатором 0411615673773 (т.ІІІ, а.с. 207).

Враховуючи ту обставину, що ухвалою про прийняття апеляційної скарги до провадження учасників процесу було попереджено, що у разі неявки у судове засідання їх представників, справа буде розглянута за наявними матеріалами, а неявка представника третьої особи-1 не перешкоджає повному, всебічному та об'єктивному розгляду справи, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку про можливість розгляду справи за наявними матеріалами та за відсутності представника третьої особи-1.

Згідно з частиною першою статті 99 ГПК в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених розділом XII ГПК.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила наступне.

22 березня 2012 року між ПАТ "Апекс-банк" (далі - банк, відповідач) та ТОВ "Лотуре-Агро" (далі - позичальник) укладено Кредитний договір № ЮКЛ/220312/1 (далі - Кредитний договір), відповідно до умов якого Банк надає позичальнику кредит у вигляді відновлювальної відкличної кредитної лінії з лімітом кредитування - 30 000 000 грн. та терміном повного повернення кредиту - 20.03.2013 р. (т.ІІ, а.с. 4-7).

У відповідності до 4.1 Кредитного договору за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань по даному договору позичальник сплачує банку пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діє протягом періоду прострочення відповідного грошового зобов'язання, суми простроченої заборгованості, за кожний день прострочення (з дати виникнення простроченої заборговане по дату погашення простроченої заборгованості, включаючи дату погашення).

Згідно з п. 4.2 Кредитного договору при несвоєчасному поверненні кредиту, процентів за користування кредитом та комісій позичальник сплачує банку штраф в розмірі 5 % від суми непогашеного боргу.

В подальшому сторонами було укладено 25 Додаткових договорів до Кредитного Договору № ЮКЛ/220312/1 від 22.03.2012 р. (т.ІІ, а.с. 8-33).

Так, відповідно до Додаткового договору від 05.03.2013 р. № 8, визначено, що термін повного повернення кредиту встановлюється по 03.03.2014 р., ліміт кредитування - 45000000 грн., визначено графік зменшення ліміту кредитування та встановлено відсоткові ставки за користування кредитними коштами.

На виконання умов вказаного договору банк надав позичальнику кредит, що підтверджується виписками з особового рахунку ТОВ "Лотуре-Агро" з дати відкриття (23.03.2012 р.) по 20.05.2014 р. (т. І, а.с. 79-92).

22 березня 2012 року, з метою забезпечення виконання ТОВ "ЛОТУРЕ АГРО" зобов'язань за Кредитним договором, між ПАТ "Апекс-банк", як іпотекодержателем, та ПАТ "Романівська райагропромтехніка", як іпотекодавцем, укладено Договір іпотеки (далі - Договір іпотеки), який посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щербак І.В. та зареєстровано у реєстрі за № 1732 (т.І, а.с. 46-52).

В порядку та на умовах, визначених іпотечним договором, іпотекодавець передав, а іпотекодержатель прийняв в забезпечення виконання основного зобов'язання за Кредитним договором № ЮКЛ/220312/1 щодо повернення кредиту у вигляді відновлювальної відкличної лінії з лімітом кредитування 30 000 000 грн. у строк до 20.03.2013 р. нерухоме майно, а саме будівлі та споруди (насосної станції), які знаходяться за адресою: Житомирська обл., Романівський р-н, с. Разіно, вул. Привокзальна, буд. 18, (далі - предмет іпотеки).

Відповідно до п.п. 4.1.1 п. 4.1 Договору іпотеки, при порушенні боржником умов основного зобов'язання щодо строків погашення заборгованості по кредиту, сплати процентів та/або комісій за користування кредитом, відшкодування збитків, неустойки, штрафів, пені та іншої заборгованості, а також при порушенні іпотекодавцем зобов'язань та умов згідно цього договору та у випадках встановлених законом у іпотекодержателя виникає право задоволення своїх вимог по основному зобов'язанню, шляхом звернення стягнення на предмет, іпотеки, у порядку передбаченому законодавством України, зокрема, Законами України "Про іпотеку", "Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом: та іпотечні сертифікати" тощо.

Згідно п.п. 3.3.2 Договору іпотеки, крім зобов'язань, які випливають з інших положень цього договору, іпотекодержатель зобов'язаний при невиконанні або неналежному виконанні боржником основного зобов'язання та/або умов Кредитного договору та/або цього договору надіслати іпотекодавцеві письмову вимогу про усунення порушень або виконання порушеного основного зобов'язання та/або умов Кредитного договору та/або умов цього договору. Вимога повинна бути оформлена письмово у вигляді офіційного листа на адресу іпотекодавця, підписаного уповноваженою особою іпотекодержателя із зазначенням вимог необхідних до виконання або усунення.

Згідно з п.п. 4.1.2 Договору іпотеки, іпотекодержатель розпочинає звернення стягнення на предмет іпотеки якщо протягом тридцяти календарних днів іпотекодавцем не буде виконана вимога про усунення порушень або виконання боржником порушеного основного зобов'язання та/або умов цього договору, яка надсилається іпотекодавцю відповідно до п. 3.3.2. цього договору.

Спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки зазначається іпотекодержателем у офіційному листі (вимозі), що надсилається іпотекодавцю у відповідності з п.п. 3.3.2. цього договору (п.п. 4.1.4 Договору іпотеки).

Сторонами у п.п. 4.1.3 Договору іпотеки передбачено, що іпотекодержатель має право на свій розсуд, зокрема, звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Згідно з п. 6.6 Договору іпотеки, будь-які повідомлення, прохання або вимоги, що пред'являються або надсилаються сторонами по цьому договору повинні надсилатись рекомендованим листом з повідомленням.

05 березня 2013 року сторонами Договору іпотеки укладено Договір від № 1 про внесення змін та доповнень до Договору іпотеки, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щербак І.В. та зареєстровано у реєстрі за № 765, відповідно до якого Договір іпотеки викладено редакції за умовами якої боржник зобов'язаний повернути кредит у вигляді відновлювальної відкличної кредитної лінії з лімітом кредитування 45000000,00 грн. в термін до 03.03.2014 р. включно у відповідності до умов Кредитного договору; боржник зобов'язаний сплачувати щомісяця проценти за користування грошовими коштами в розмірі 23 % річних, а з 01.06.2012 р. у розмірі 23 % річних або 24 % річних, а з 05.03.2013 р. у розмірі 25 % річних або 26 % річних, в залежності від виконання умов Кредитного договору у порядку та строки, що визначені Кредитним договором (т.ІІ, а.с. 144).

Внаслідок порушення ТОВ "Лотуре-Агро", грошових зобов'язань за Кредитним договором, ПАТ "Апекс-банк" надіслав ПАТ "Романівська райагропромтехніка", як іпотекодавцю, повідомлення (вимогу) про виконання порушених зобов'язань від 05.03.2014 р. № 216, у якому зазначав про існування у ТОВ "Лотуре-Агро" станом на 05.03.2014 р. заборгованості, а саме: 45000000,00 грн. - заборгованість за кредитом; 3954464,72 грн. - прострочені проценти за користування кредитом; 2485277,35 грн. - пеня (37554,11 грн.) та штраф (2447723,24 грн.), яку ПАТ "Апекс-банк" вимагало негайно погасити. Також у вказаних повідомленнях Відповідач зазначив, що вказана сума пені актуальна виключно при погашенні заборгованості за Кредитним договором в термін до 05.03.2014 р., у випадку погашення заборгованості після вказаної дати, сума пені підлягає уточненню. Також, у вказаному повідомленні ПАТ "Апекс-банк" зазначило, що у разі невиконання порушених зобов'язань за кредитним Договором протягом 30 календарних днів з дати отримання цієї вимоги, банком буде звернуто стягнення на предмет іпотеки у будь-який спосіб, передбачений чинним законодавством та договором іпотеки (т.І, а.с. 93-94).

Крім того ТОВ "Лотуре-Агро", як боржнику, ПАТ "Апекс-банк" надсилалось повідомлення (вимога) про виконання порушених зобов'язань від 05.03.2014 р. № 217 (т.І, а.с. 96-97).

Також відповідачем надіслано позивачеві лист від 06.03.2014 р. № 224 (т.І, а.с. 99) та третій особі лист від 06.03.2014 р. № 226 (т.І, а.с. 101), якими останніх повідомлено про допущену при розрахунку пені помилку у розмірі облікової ставки НБУ. Враховуючи наведене, відповідач вимагав від позивача та третьої особи усунення порушень за Кредитним договором, тобто погасити заборгованість у таких сумах: 45000000,00 грн. - заборгованість за кредитом; 3954464,72 грн. - прострочена заборгованість за процентами; 2482594,91 грн. - пеня (34871,67 грн.) та штраф (2447723,24 грн.) за прострочення повернення кредиту та сплати процентів за користування кредитом.

20 травня 2014 року, з огляду на невиконання ТОВ "Лотуре-Агро" зобов'язань за Кредитним договором та вимог ПАТ "Апекс-банк" у тридцятиденний строк, встановлений у повідомленні про виконання порушених зобов'язань, ПАТ "Апекс-банк" звернувся до приватного нотаріуса Івановим П.Ю. із Заявою на вчинення виконавчого напису № 471/1 на Договорі іпотеки від 22.03.2012 р. за реєстровим № 1732 (т.ІІ, а.с. 62-63).

До вказаної заяви відповідачем додано Договір іпотеки, Договір від 05.03.2013 № 1 про внесення змін та доповнень до Договору іпотеки, копію Кредитного договору, розрахунок суми заборгованості, копії листів від 05.03.2014 р. № 216, від 05.03.2014 р. № 217, від 06.03.2014 р. № 224, від 06.03.2014 р. № 226, копії поштових повідомлень про вручення та виписки по рахункам боржника ТОВ "Лотуре-Агро" .

20 травня 2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Івановим П.Ю. вчинено виконавчий напис № 237 на Договорі іпотеки (т.І, а.с. 103).

19 червня 2015 року головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Департаменту ДВС Міністерства юстиції України винесено постановою про передачу майна стягувачу в рахунок погашення боргу (ВП № 43459135).

Вказану постанову мотивовано тим, що електронні торги предмета іпотеки, на яке звернуто стягнення, проводилися три рази та не відбулись у зв'язку з відсутністю цінової пропозиції і допущених учасників торгів, тому враховуючи повідомлення ПАТ "Апекс-банк" щодо бажання залишити за собою нереалізоване майно, його передано у рахунок погашення боргу, за ціною, що дорівнює початковій вартості майна, за якою воно передавалося на реалізацію стягувачеві та зараховано кошти в сумі 12149873,00 грн., як часткове погашення боргу (т.І, а.с. 108-110).

Також вказаним державним виконавцем складено Акт від 19.06.2015 р. № 238/1 про передачу нереалізованого майна стягувачеві в рахунок погашення боргу (а.с. 111-112).

На підставі вказаних документів, приватним нотаріусом Романівського районного нотаріального округу Житомирської області Прогонним Є.М. зареєстровано свідоцтво від 31.08.2015 р. за № 1343 про право власності за ПАТ "Апекс-банк" на предмет іпотеки (т.І, а.с. 118).

На думку позивача, виконавчий напис нотаріуса №237 від 20.05.2014 р., вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Івановим П.Ю., є таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ст. 575 ЦК України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про іпотеку" іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Відповідно до статті 87 Закону України "Про нотаріат" та п. 1.1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 р. №296/5 (далі - Порядок) для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 88 Закону України "Про нотаріат", нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлено постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" в редакції від 12.06.2015р. (далі - Перелік документів). Вказаний Перелік документів містить вичерпні підстави для вчинення виконавчого напису і розширювальному тлумачення не підлягає. Для вчинення виконавчого напису необхідно здійснити перевірку наявності певних умов, за яких може бути вчинена ця нотаріальна дія. Необхідно з'ясувати, чи передбачена заборгованість, щодо якої потрібно вчинити виконавчий напис, в Переліку документів.

Відповідно до п. 2.3. глави 16 Порядку вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Так, відповідачем, як позичальником та іпотекодержателем, на виконання умов, встановлених п.п. 3.3.2 п. 3.2 Договору іпотеки, та п. 2.3 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, надіслав боржникові та іпотекодавцеві повідомлення (вимоги) про виконання порушених зобов'язань від 05.03.2014 р. № 216 та від 05.03.2014 р. № 217, та листів від 06.03.2014р. № 224 та від 06.03.2014 р. № 226 рекомендованими із повідомленнями поштовими відправленнями (т.ІІ, а.с.192-193). Факт надсилання вказаних поштових відправлень та їх отримання позивачем і третьою особою-2 підтверджуються фіскальними чеками, які є належним доказом надання послуг поштового зв'язку згідно з абзацом 27 п. 2 Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 р. № 270 та повідомленнями про вручення поштових відправлень, з відміткою про вручення іпотекодавцеві та боржнику (т.І, а.с. 95, 98, 100, 102 или 36, 39, 41,43). Крім того, Копії журналу реєстрації вихідної кореспонденції відповідача (т.І, а.с. 218) також свідчать про надсилання позивачеві та третій особі-2 повідомлень (вимог) та листів щодо розміру пені.

Таким чином, відповідачем виконано обов'язок з повідомлення іпотекодавця та боржника про усунення порушень або виконання порушеного основного зобов'язання за Кредитним договором за їх адресами, вказаними у Договорі іпотеки та Кредитному договорі, а отже доводи апеляційної скарги та позовної заяви щодо не надсилання відповідачем повідомлень про усунення порушень є безпідставними.

Підпунктом 3.4 п. 3 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 р. № 296/5, (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України) визначено, що строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Так, враховуючи, що іпотекодацем та боржником не виконано вимог відповідача протягом встановленого 30-ти денного строку, тобто останніми проігноровані взяті на себе зобов'язання на підставі договорів кредиту та іпотеки, у ПАТ "Апекс-банк", як кредитодавця та іпотекодержателя, виникло право звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі Договору іпотеки та норм права шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Кредитним Договором (з урахуванням Додаткової угоди № 8) передбачено обов'язок позичальника повернути у повному обсязі кредит і сплатити проценти та комісії за користування кредитними коштами, з терміном повного повернення кредиту 03.03.2014 р., а відповідно до п. 3.2.6. Кредитного договору банк має право за власним розсудом звернути стягнення на заставлене майно в розмірі загальної суми боргу (наданого кредиту, процентів за його користування, комісійної винагороди, штрафних санкцій та інших витрат банку).

Отже, виходячи зі вказаних положень Кредитного Договору та п.п. 3.4 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, строк і термін, передбачений названим Законом, обчислюється з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу, тобто у даному випадку, з дня, коли у відповідача виникло право звернення до приватного нотаріуса зі заявою про вчинення виконавчого напису, а таке право у відповідача виникло після спливу тридцятиденного строку, встановленого у вимозі на добровільне усунення порушення зобов'язання за Кредитним договором, тобто з 11.04.2014 р. (31 календарний день, після вручення повідомлення (вимоги), тому доводи апеляційної скарги про те, що право вимоги у банку виникло 06.06.2012 р., а судом першої інстанції невірно встановлено дату виникнення у ПАТ "Апекс-Банк" права примусового стягнення боргу (11.04.2014 р.) є безпідставними.

Відповідно до п. 3.2 гл. 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України заборгованість боржника визнається безспірною, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів. Чинним законодавством, що регулює нотаріальну діяльність, не надано визначення поняття "безспірна заборгованість", тому підтвердження наявності заборгованості боржника щодо виконання грошового зобов'язання стосовно юридичних осіб має ґрунтуватися на даних бухгалтерського обліку та фінансової звітності контрагентів за договором.

Безспірність заборгованості можуть підтверджувати виключно первинні бухгалтерські документи, оформлені у відповідності зі статтею 9 Закону "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", при вчиненні оспорюваного виконавчого напису.

Відповідно до ст. 1 ЗУ "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" первинним документом є - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Згідно з п.п. 2.1.1 Положення про організацію бухгалтерського обліку та звітності в банках України, затвердженого постановою Правління НБУ від 30.12.1998 № 566, підставою для бухгалтерського обліку операцій банку є первинні документи, які фіксують факти здійснення цих операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення та можуть складатися у паперовій формі та/або у вигляді електронних записів (у формі, яка доступна для читання та виключає можливість внесення будь-яких змін). У разі складання їх у вигляді електронних записів при потребі повинно бути забезпечене отримання інформації на паперовому носії.

Положенням № 254 визначено перелік первинних документів, які складаються банками залежно від виду операції, та їх обов'язкові реквізити.

Залежно від виду операції первинні документи банку (паперові та електронні) поділяють на касові, які підтверджують здійснення операцій з готівкою, та меморіальні, що використовуються для здійснення безготівкових розрахунків із банками, клієнтами, списання коштів з рахунків та внутрішньобанківських операцій.

До первинних меморіальних документів, які підтверджують надання банком послуг з розрахунково-касового обслуговування, належать меморіальні ордери, платіжні доручення, платіжні вимоги-доручення, платіжні вимоги, розрахункові чеки та інші платіжні інструменти, що визначаються нормативно-правовими актами Національного банку України.

Пунктом 5.1 глави 5 Положення № 254 визначено, що інформація, яка міститься в первинних документах, систематизується в регістрах синтетичного та аналітичного обліку. Запис у регістрах аналітичного обліку здійснюється лише на підставі відповідного санкціонованого первинного документа.

Виписки з особових рахунків клієнтів, що є регістрами аналітичного обліку, вміщують записи про операції, здійснені протягом операційного дня, та є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видачі або відсилання клієнту. Порядок, періодичність друкування та форма надання виписок (у паперовій чи електронній формі) із особових рахунків клієнтів обумовлюються договором банківського рахунку, що укладається між банком і клієнтом під час відкриття рахунку.

Виписка з особового рахунку клієнта банку може слугувати як документ, що підтверджує суму витрат на оплату банківських послуг з розрахунково-касового обслуговування, за умови зазначення в ній інформації про надання банком таких послуг, сум операцій та заповнення обов'язкових реквізитів (аналогічна позиція з цього питання викладена у листі Національного банку України від 11.04.2012 № 12-109/658-3917).

Відповідачем додано до своєї заяви від 20.05.2014 № 471/1 на вчинення виконавчого напису виписки з рахунків, відкриті на підставі Кредитного договору, які є первинними бухгалтерськими документами та свідчать про факт надання кредиту, його часткового повернення, нарахування процентів за користування кредитом та часткова оплата таких процентів, нарахування неустойки.

Відповідно до п. 1 постанови КМУ "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів", для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Вказаний Перелік документів містить вичерпні підстави для вчинення виконавчого напису і розширювальному тлумаченню не підлягає.

Пунктом 3.5 глави 16 Порядку вчинення дій нотаріусами України передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Необхідно зазначити, що тлумачення позивачем ч. 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат", як обов'язок нотаріуса перед вчиненням виконавчого напису перевірити факт наявності чи відсутності спору щодо безспірності заборгованості, посилаючись на одноособовий розрахунок кредитора, без урахувань заперечень з боку боржника, є помилковим. Оскільки, законодавець у вищеназваній нормі не пов'язує наявність безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника з наявністю спору щодо розміру зобов'язань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування кредитом і пені, на що посилається позивач як доказ своїх позовних вимог. Ця норма передбачає, що документи, які надаються нотаріусу, повинні підтверджувати безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника у відповідності з переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Тобто, нотаріус при вчиненні виконавчого напису не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів, за якими стягнення проводиться у безспірному порядку у відповідності з вищезазначеним переліком.

Отже, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 20.05.2015 у справі 6-158цс15).

Як вбачається із матеріалів справи, ПАТ "Апекс-Банк" були подані всі необхідні документи, встановлені Переліком.

Доводи позивача щодо розрахунку сум заборгованості, наведеного у заяві від 20.05.2014 № 471/1 та в оспорюваному виконавчому написі, здійсненого з урахуванням умов, встановлених Додатковим договором від 05.03.2013 № 8, який оспорюється у судовому порядку є безпідставними з огляду на те, що банківські виписки з рахунків свідчать про те, що ТОВ "Лотуре-Агро" отримало на підставі Кредитного договору усі транші кредитних коштів, зокрема й тих, що надавалися останньому відповідачем на підставі оспорюваного правочину, яким збільшено кредитний ліміт та користувалось вказаними коштами. При цьому, первинні бухгалтерські документи, які надавалися третій особі-1 та містяться у матеріалах справи, не містять доказів повернення відповідачеві третьою особою-2 кредитних коштів, отриманих після вчинення оспорюваного правочину (05.03.2013 р.) у зв'язку зі збільшенням кредитного ліміту.

Також, Договір від 05.03.2013 р. № 1 про внесення змін та доповнень до Договору іпотеки посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу та зареєстровано у реєстрі за № 765, що свідчить про те, що іпотекодавець обізнаний про зміни, внесені до Кредитного договору Додатковим договором від 05.03.2013 № 8.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду України від 20.05.2015 у справі № 6-158цс15, загальна сума заборгованості змінюється щоденно в сторону збільшення залежно від тривалості затримки сплати боргу.

Отже, доводи апеляційної скарги щодо неспівпадіння розрахунку сум заборгованості, викладеного у повідомленнях (вимогах) про виконання порушених зобов'язань, та сум, що наведено в оспорюваному виконавчому написі є безпідставними.

Поряд із цим, матеріали справи не містять жодних доказів, які б свідчили про надання боржником та/або іпотекодавцем відповідачеві будь-яких заперечень на повідомлення (вимоги) останнього, будь-яких реагувань під час проведення виконавчих дій, торгів.

Також є безпідставними доводи апеляційної скарги про те що вказана заборгованість не була безспірною з посиланням на те, що на час вчинення виконавчого напису не була розглянута справа № 761/7274/14-ц про стягнення заборгованості за кредитним Договором № ЮКЛ/220312/1 від 22.03.2012 р.

Так, за результатами розгляду вказаної справи, задоволено позовні вимоги ПАТ "Апекс-Банк", в рахунок погашення заборгованості за Кредитним договором №ЮКЛ/220312/1 від 22.03.2012 р., що станом на 24.06.2014 р. складає 54 321 240,61 грн., звернуто стягнення на предмет іпотеки, а саме: квартиру НОМЕР_1, яка належить на праві власності ОСОБА_8 шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, з дотриманням вимог Закону України "Про іпотеку" за початковою ціною, яка встановлюється на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності/незалежним експертом/ на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.

При цьому відповідно до п. 2.1.3 Кредитного Договору, заставна вартість вказаного майна визначена у 14253623,00 грн.

Крім того, ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 29.01.2015 р., залишеною без змін ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 27.05.2015 р. позовну заяву ПАТ "Апекс-Банк" до ОСОБА_8, ТОВ "Лотуре-Агро", ПАТ"Романівська райагропромтехніка" про стягнення заборгованості за кредитним договором та звернення стягнення на іпотечне та заставне майно залишено без розгляду в частині вимог, щодо звернення стягнення на предмет застави за Договором застави, посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щербак Т.В. 22.03.2012 р. № 1734, в рахунок погашення заборгованості ТОВ "Лотуре-Агро" перед ПАТ "Апекс-Банк" за Кредитним договором №ЮКЛ/220312/1 від 22.03.2012 р. в розмірі 52 584 198,63 грн.

Натомість позовні вимоги до ТОВ "Лотуре-Агро" та ПАТ "Романівська райагропромтехніка" щодо договору іпотеки № 1732 у вказаній справі по суті не розглядались, спору про звернення стягнення на предмет іпотеки за Договором № 1732 не було і розмір вказаної заборгованості сторонами не оспорювався.

Виходячи з викладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи апеляційної скарги, які є тотожними викладеним у позовній заяві зводяться до намагань вказати на порушення приватним нотаріусом саме порядку вчинення нотаріальних дій, а не довести відсутність заборгованості перед відповідачем, спростувати її розмір, а відповідно й відсутність підстав для вчинення виконавчого напису приватним нотаріусом, тобто відсутність права у відповідача, як кредитодавця та іпотекодержателя, вчиняти дії, спрямовані на задоволення своїх вимог, які виникли на підставі Кредитного договору та Договору іпотеки.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог.

У відповідності з п. 3 ч. 1 ст. 129 Конституції України та ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

З огляду на вищевикладене колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що місцевий господарський суд виконавши всі вимоги процесуального закону і всебічно перевіривши обставини, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права, в рішенні Господарського суду міста Києва повно відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами дослідженими в судовому засіданні.

Рішення Господарського суду міста Києва від 20 квітня 2016 року у справі № 910/1722/16 підлягає залишенню без змін.

Апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства "Романівська райагропромтехніка" на рішення Господарського суду міста Києва від 20 квітня 2016 року у справі № 910/1722/16 задоволенню не підлягає.

Судові витрати, згідно до ст. 49 ГПК України покласти на апелянта.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, п. 1 ч.1 ст. 103, ст.ст. 105 ГПК, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Романівська райагропромтехніка" на рішення Господарського суду міста Києва від 20 квітня 2016 року у справі № 910/1722/16 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 20 квітня 2016 року у справі № 910/1722/16 залишити без змін.

3. Справу №910/1722/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено протягом 20 днів до Вищого господарського суду України у порядку, передбаченому ст. 109 ГПК України.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді О.В. Агрикова

Ю.Б. Михальська