Постанова № 62031367, 12.10.2016, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" жовтня 2016 р. Справа№ 911/1000/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Жук Г.А.

суддів: Мальченко А.О.

Дикунської С.Я.

секретар судового засідання Яценко І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на рішення Господарського суду Київської області від 05.08.2016 року

у справі № 911/1000/15 (суддя - Горбасенко П.В.)

за позовом Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго»

до Приватного акціонерного товариства «Укренергомонтаж»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-технічний проектний центр «Київенергомережпроект»

про стягнення 3 433 104, 36 грн

за участю представників сторін:

від позивача: Левченко Д.Ю., довіреність №26 від 01.02.2016 року;

від відповідача: Тума О.В., довіреність №25/02/16 від 25.02.2016 року

від третьої особи: Семенець Г.Л., довіреність б/н від 08.04.2016 року

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство «Національна енергетична компанія «Укренерго» (позивач у справі) звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до Приватного акціонерного товариства «Укренергомонтаж» (відповідач у справі) про стягнення 3 433 104, 86 грн. заборгованості з яких: 2 347 526,41 грн невикористаного авансу за договором № 04-2/0054-12 від 21.09.2012 року, 681 701,99 грн інфляційних втрат та 401 875,97 грн 5 % річних, передбачених умовами договору.

Рішенням Господарського суду Київської області від 20.04.2015 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 17.06.2015 року позов Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» до Приватного акціонерного товариства КП «Укренергомонтаж» про стягнення заборгованості задоволено повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 10.09.2015 року постанову Київського апеляційного господарського суду від 17.06.2015 року та рішення Господарського суду Київської області від 20.04.2015 року у справі №911/1000/15 скасовано, справу направлено на новий розгляд до Господарського суду Київської області.

Рішенням Господарського суду Київської області від 24.11.2015 року в задоволені позову Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» відмовлено повністю.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 11.04.2016 року рішення Господарського суду Київської області від 24.11.2015 року у справі №911/1000/15 залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 30.06.2016 року рішення Господарського суду Київської області від 24.11.2015 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 11.04.2016 року у справі №911/1000/15 скасовано, направлено справу на новий розгляд до Господарського суду Київської області.

Направляючи справу на новий розгляд, суд касаційної інстанції вказав на необхідність при новому розгляді справи встановити обставин щодо правової природи договірних відносин між сторонами, характеру та обсягу робіт, що є предметом договору №04-2/0054-12 від 21.09.2012, строків їх виконання; факт порушення відповідачем господарського зобов'язання, а також наслідки такого порушення з урахуванням змісту укладеного між сторонами договору.

Рішенням Господарського суду Київської області від 05.08.2016 року у задоволенні позову відмолено повністю.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач, Державне підприємство «Національна енергетична компанія «Укренерго», подав апеляційну скаргу № 193-УЮС від 16.08.2016 року, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 05.08.2016 року та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.09.2016 року апеляційну скаргу Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на рішення Господарського суду Київської області від 05.08.2016 року прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Жук Г.А., судді: Мальченко А.О., Сухового В.Г. та призначено до розгляду у судовому засіданні на 21.09.2016 року.

21.09.2016 року від третьої особи до апеляційного господарського суду надійшли письмові заперечення (вх. №09-11/18702/16) на апеляційну скаргу позивача, в яких Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-технічний проектний центр «Київенергомережпроект» стверджує про правомірність висновків Господарського суду Київської області та просить відмовити у задоволенні вимог апеляційної скарги позивача.

Відповідачем у справі 21.09.2016 року до суду апеляційної інстанції був поданий відзив на апеляційну скаргу (вх. №09-11/18851/16), в якому Приватне акціонерне товариство «Укренергомонтаж» зазначає про відсутність підстав для задоволення позовних вимог та вимог апеляційної скарги, а тому просить рішення Господарського суду Київської області від 05.08.2016 року залишити без змін.

У судовому засіданні 21.09.2016 року Київським апеляційним господарським судом відповідно до ч.3 ст. 77 ГПК України оголошено перерву до 12.10.2016 року.

11.10.2016 року згідно Протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів, у зв'язку з перебуванням судді Сухового В.Г. на лікарняному, справу №911/1000/15 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Жук Г.А.. судді: Дикунська С.Я., Мальченко А.О. Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.10.2016 року справу №91/1000/16 прийнято до провадження визначеним складом колегії суддів.

У судовому засіданні 12.10.2016 року представник апелянта підтримав вимоги апеляційної скарги, просив скасувати рішення Господарського суду Київської області від 05.08.2016 року та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

У судовому засіданні 12.10.2016 року представники відповідача та третьої особи у справі заперечували проти доводів апеляційної скарги, просили суд апеляційної інстанції залишити рішення Господарського суду Київської області від 05.08.2016 року без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення з підстав, викладених у відзивах на апеляційну скаргу.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, у процесі перегляду справи, апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково наданими доказами, якщо заявник обґрунтував неможливість їх надання суду в першій інстанції з причин, що не залежали від нього, повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення або ухвали місцевого суду у повному обсязі.

Судова колегія Київського апеляційного господарського суду, розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення присутніх представників учасників судового процесу, дослідивши представлені докази в їх сукупності, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права встановила наступне.

21.09.2012 року між Державним підприємством «Національна енергетична компанія «Укренерго» (замовник за договором, позивач у справі) та Приватним акціонерним товариством «Укренергомонтаж» (генпідрядник за договором, відповідач у справі) укладено договір №04-2/0054-12, відповідно до п.1.1. якого генпідрядник зобов'язався у 2012-2015 роках на свій ризик власними або залученими силами з власних матеріальних ресурсів на підставі наданої уповноваженим представником замовника проектної документації, розробити робочу документацію та отримати позитивний експертний висновок з питань охорони праці, виконати та здати замовнику в установлений цим договором строк закінчені роботи - об'єкт будівництва, а саме: сукупність приміщень і споруд або окремі приміщення (споруди), будівництво яких здійснюється відповідно до проекту «ПЛ 330 кВ Західнокримська - Севастополь з розширенням та реконструкцією підстанції 330 кВ «Західнокримська» і «Севастополь», а також виконати інші будівельні роботи відповідно до розробленої ним проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язався надати генпідрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати проектно-кошторисну та іншу необхідну дозвільну документацію, затверджену в установленому порядку, прийняти виконані роботи та оплатити їх в порядку та на умовах, визначених цим договором.

Згідно п. 1.3. договору склад та обсяг робіт може бути переглянутий в процесі будівництва у разі внесення замовником змін до проектно-кошторисної документації в порядку, передбаченому п. 53 Загальних умов (Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (з урахуванням змін від 17.06.2009 та від 28.12.2011) та з урахуванням вимог законодавства про здійснення державних закупівель.

Пунктом 2.1. договору на генпідрядника покладений обов'язок виконання передбачених цим договором робіт, якість яких повинна відповідати умовам проекту та ДБН (державним будівельним нормам).

Відповідно до п. 3.1-3.3, 3.4.1., 3.4.2. договору, договірна ціна є твердою. Загальна ціна робіт складає 1 078 989 150,00 грн (з ПДВ). Вартість будівельно-монтажних, пусконалагоджувальних робіт та розробки робочої документації згідно з протоколом погодження договірної ціни - 509 546 388,00 грн ( з ПДВ). Вартість обладнання згідно з розрахунком вартості обладнання - 569 442 762,00 грн (з ПДВ).

Як передбачено п. 4.1., 10.15 договору розрахунки проводяться шляхом оплати авансу та оплати виконаних робіт, витрат та поставленого обладнання. Замовник здійснює авансові платежі протягом 5 календарних днів з моменту підписання договору в розмірі до 30% від вартості робіт та вартості обладнання наступним чином: до 30% вартості робіт, що складає 152 863 916,40 грн (з ПДВ); до 30 % вартості обладнання, що складає 170 832 828,60 грн на підставі погоджених специфікацій на відповідне обладнання, погоджених, підписаних та скріплених печаткою замовника. Загальна сума авансу складає до 323 696 745,00 грн (ПДВ).

Сторонами у п. 4.2. договору погоджено, що генпідрядник зобов'язується використати одержаний аванс на розробку робочої документації, придбання і постачання необхідних для виконання будівельно-монтажних робіт матеріалів, обладнання, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансів.

Генпідрядник протягом 90 календарних днів з дня надходження авансового платежу підтверджує використання авансу актами здачі-прийняття проектно-вишукувальної продукції, актами виконаних будівельних робіт та актами приймання-передачі обладнання або проміжним актом-звітом про використання коштів за призначенням та повертає невикористану частину авансових платежів, та сплачує відсотки за їх користування у розмірі однієї облікової ставки НБУ, що діяла в цей період.

Відповідно до пунктів 5.2-5.3. договору початок та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт за цим договором здійснюється у строки, згідно з Календарним графіком виконання робіт (додаток № 4). Датою закінчення виконання робіт вважається дата їх прийняття замовником.

Як вбачається з Додатку №4 до договору сторонами погоджено строк розробки робочої документації до травня 2013 року.

Розроблення робочої документації та отримання позитивного експертного висновку з питань охорони праці здійснює генпідрядник. Робоча документація повинна бути узгоджена, прийнята і видана у виробництво уповноваженим представником замовника. Вартість розроблення робочої документації визначається кошторисами, але не більше зазначеної в загальній вартості договору. Генпідрядник передає замовнику погоджену представником замовника розроблену робочу документацію, про що складається Акт здачі-приймання робіт. (пункти 6.12, 11.5, 11.7 договору);

Згідно п. 5.7. договору, місцем виконання робіт є Автономна Республіка Крим.

Цей договір набуває законної сили з моменту підписання його обома сторонами, і діє до 2015 року, але в будь-якому випадку до повного виконання зобов'язань сторонами. Закінчення строку дії договору не звільняє сторони від виконання зобов'язань за цим договором (пункт 16.1. договору).

На виконання умов п. 4.1. договору № 04-2/0054-12 від 21.09.2012 та п. 9 додатку за № 2 до договору позивач перерахував відповідачу на розробку робочої документації аванс в сумі 7 956 000 грн, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями платіжних доручень від 28.12.2012 за № 4442 та від 22.01.2013 за № 407.

Відповідно до календарного графіку виконання робіт (а.с. 69 том 1), місцевий господарський суд вірно встановив, що Приватне акціонерне товариство «Укренергомонтаж», як підрядник, повинен був завершити розробку робочої документації до травня 2013 року.

Згідно з п. 8.1. договору генпідрядник вправі залучити до виконання робіт субпідрядника. При цьому генпідрядник до початку виконання робіт письмово та з наданням обґрунтування погоджує із уповноваженим представником замовника та замовником питання про залучення до виконання робіт субпідрядників, які повинні відповідати кваліфікаційним та іншим вимогам (мати ліцензію (дозвіл) на виконання робіт, визначених договором субпідряду, досвід виконання аналогічних робіт та ресурси, достатні для їх виконання тощо). Замовник вправі відмовити у такому погодженні з письмовим обґрунтуванням свого рішення (пункт 8.1 договору).

Як свідчать матеріали справи, 28.12.2012 року між Приватним акціонерним товариством «Укренергомонтаж» (генпідрядником) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Науково-технічний проектний центр «Київенергомережпроект» (субпідрядником) укладено договір №15-02/12-12 (договір субпідряду), в порядку та на умовах якого субпідрядник зобов'язався розробити проектно-кошторисну документацію стадії «РД» (тобто, робочу документацію) на виконання будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт за проектом «ПЛ 330 кВ Західнокримська-Севастополь» з розширенням та реконструкцією 330 кВ «Західнокримська» і «Севастополь» (копія договору, протоколу погодження договірної ціни (додаток №1), календарного графіку виконання проектно-вишукувальних робіт, наявні в матеріалах справи (а.с. 169-176, т. 1).

На виконання вказаного договору субпідряду Приватне акціонерне товариство «Укренергомонтаж» перерахувало субпідряднику, який був погоджений з замовником-позивачем у справі, грошові кошти загалом в сумі 7 956 000,00 грн, а саме перераховано: платіжним дорученням від 28.12.2012 № 250 суму 3 956 000 грн, платіжним дорученням від 22.01.2013 № 25 суму 4 000 000 грн, призначення платежу - «оплата авансу на розробку проектної документації згідно договору № 15-02/12-12 від 28.12.2012», про що свідчать залучені до матеріалів справи копії банківських виписок (а.с. 177-180, т. 1).

З поданих сторонами документів апеляційним господарським судом встановлено, що роботи з розроблення робочої документації по об'єкту були прийняті позивачем лише частково на суму 5 608 473,59 грн, а саме згідно актів здачі-приймання виконаних робіт від 26.11.2013 за № 1 на суму 1 487 055,44 грн (а.с. 94 том 1), від 26.11.2013 за № 2 на суму 2 885 362,75 грн (а.с. 99 том 1), від 24.12.2013 за № 3 на суму 983 182,92 грн (а.с. 113 том 1), від 24.12.2013 за № 4 на суму 252 872,48 грн (а.с. 116 том 1). Доказів виконання та прийняття позивачем належним чином розробленої документації в повному обсязі сторонами не надано, так само як і не надано доказів виконання інших робіт за договором.

Як стверджує третя особа, у зв'язку відсутністю вихідних даних від Кримської ЕС 21.05.2013 була скликана нарада, що підтверджується протоколом № 2 наради з питань виконання проектних робіт для будівництва об'єкта «ПЛ 330 Кв Західнокримська - Севастополь з розширенням і реконструкцією підстанції 330 Кв «Західнокримська» та «Севастополь». Пунктом 2.3.1. протоколу було зобов'язано відповідача до 05.06.2013 надати необхідну інформацію субпідряднику, для завершення ним проектної документації. Апеляційним господарським судом досліджено, що в ході розроблення робочої документації були скликані ще інші наради від 20.08.2013р., від 22.10.2013р., від 27.11.2013р., від 18.02.2014р. від 01.09.2014р., результати яких оформлені протоколами (а.с. 58-83 том 2). Як вбачається з протоколу наради від 01.09.2014 року, на якій були присутні представника ДП «НЕК «Укренерго», ПрАТ КП «Укренергомонтаж» та Центральної ЕС, було вирішено серед іншого надати ДП «НЕК «Укренерго» один примірник робочої документації, яка погоджена уповноваженим представником замовника Кримської ЕС, згідно з підписаними Актами виконаних робіт на загальну суму 18 694 911,00 грн. Однак до суду не надано доказів виконання відповідачем в повному обсязі робіт по розробці документації, її передання позивачеві та прийняття останнім.

Таким чином, поданими сторонами доказами, які в розмінні приписів Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» є первинними бухгалтерськими документами, підтверджується виконання відповідачем робіт та прийняття їх замовником (позивачем у справі) на суму 5 608 473,59 року.

У зв'язку з неналежним виконанням відповідачем робіт за договором позивач вважає, що невикористана сума авансу у розмірі 2 347 526,41 грн підлягає стягненню та поверненню Державному підприємству «Національна енергетична компанія «Укренерго», у зв'язку з чим він звертався до відповідача з претензією №01/01-6-2/14752 від 25.12.2014 року (а.с. 119-121 том 1) щодо повернення невикористаної суми авансу. Зі змісту даної претензії вбачається, що позивач вимагав повернення грошових коштів відповідно до п. 4.2. договору, та згідно п. 13.7. договору вимагав сплати інфляційних втрат та 5% річних, при цьому позивач не посилався на відмову від договору чи його розірвання у зв'язку з неналежним виконанням відповідачем своїх договірних зобов'язань.

Колегія суддів зазначає, що вирішуючи спір у даній справі необхідним є з'ясування не лише змісту правовідносин між сторонами, але і правової природи стягуваної позивачем суми та наявності або відсутності підстав для її стягнення.

Як вбачається із змісту позовної заяви предметом спору у даній справі є обов'язок відповідача повернути невикористаний ним аванс, отриманий на виконання договору підряду. При цьому, вимоги позивача мотивовані невиконанням відповідачем в повному обсязі та у встановлений договором строк робіт та не підтвердженням належним чином використання авансу.

Зі змісту укладеного між сторонами договору, місцевим господарським судом вірно вказано, що за своєю правовою природою він є договором підряду.

Відповідно до частини 1 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно зі статтею 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Відповідно до статті 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

За приписами статті 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Статтею 854 ЦК України врегульовано, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Як вже було зазначено вище, сторонами у договорі передбачено оплату авансових платежів та умови їх використання.

Згідно п 4.2. договору генпідрядник (відповідач) зобов'язувався використати одержаний аванс на розробку робочої документації протягом трьох місяців після одержання авансу та зобов'язався підтвердити використання авансу актами здачі-прийняття проектно-вишукувальної продукції, та повернути невикористану частину авансових платежів разом із відсотками за їх користування у розмірі однієї облікової ставки НБУ, що діяла в цей період. Колегія суддів звертає увагу, що даним пунктом договору сторони не визначили порядку використання відповідачем отриманого авансу, а передбачили мету його використання - для розроблення робочої документації.

Таким чином, сторонами погоджено цільове використання отриманого авансу, а саме на розробку робочої документації, необхідність оформлення відповідних актів здачі-прийняття проектно-вишукувальної роботи та у випадку невикористання авансових платежів їх повернення замовнику - позивачу у справі, разом з відсотками за користування грошовими коштами.

Тобто, умови п. 4.2. договору не ототожнюють повернення авансу з наслідками невиконання (неналежного) виконання відповідачем робіт за договором. Повернення авансу згідно даного пункту договору є наслідком його невикористання за призначенням, а не відповідальністю сторони за неналежне виконання нею договору.

Згідно п. 8.1. договору відповідач вправі був залучити до виконання робіт субпідрядника. При цьому генпідрядник до початку виконання робіт письмово та з наданням обґрунтування погоджує із уповноваженим представником замовника та замовником питання про залучення до виконання робіт субпідрядників, які повинні відповідати кваліфікаційним та іншим вимогам (мати ліцензію (дозвіл) на виконання робіт, визначених договором субпідряду, досвід виконання аналогічних робіт та ресурси, достатні для їх виконання тощо). Замовник вправі відмовити у такому погодженні з письмовим обґрунтуванням свого рішення.

Право замовника залучити до виконання робіт третіх осіб, закріплено також п. 12.4.3. договору, згідно якого генпідрядник має право залучати за згодою замовника третіх осіб (субпідрядників).

Як свідчать матеріали справи, між відповідачем та третьою особою було укладено договір №15-02/12-12 щодо розробки проектно-кошторисної документації, на виконання якого відповідач перерахував отриманий від позивача аванс в повному обсязі, тобто використав сплачені позивачем авансові платежі саме за їх призначенням, що окрім того також підтверджується підписаними сторонами актами здачі-приймання виконаних робіт на загальну суму 5 608 473,59 грн.

Відповідачем до матеріалів справи був наданий лист вих №78/02-13 від 19.02.2013 року, адресований позивачу у справі за вхідним №1651/0/12-13, в якому відповідач повідомляв про використання авансу в повному обсязі та його перерахування третій особі та надавав проміжний акт-звіт про використання цих коштів (а.с. 209-211 том 1). Однак, позивач, заперечуючи проти отримання вищезазначених документів, надав до суду витяг із журналу реєстрації вхідної кореспонденції (а.с. 121-128 том 2), в якому за вхідним номером 1651/0/12-13 зареєстровано інший лист відповідача №79/02-13. Враховуючи відсутність документів, які б достовірно свідчили про відправлення відповідачем на адресу позивача проміжного акту-звіту про використання авансу та отримання такого звіту ДП «НЕК «Укренего», колегія суддів вважає недоведеними факти щодо складання відповідачем та направлення позивачу у справі проміжного акту-звіту відповідно до п. 4.2. договору.

Разом з цим, колегія суддів зазначає, що хоча між позивачем та відповідачем не було підписано актів здачі-прийняття робіт на всю суму авансу чи проміжного акту-звіту про використані кошти, однак наявні в матеріалах справи платіжні документи, які підтверджують сплату відповідачем на користь третьої особи коштів саме з цільовим призначенням за розробку робочої документації в сукупності з іншими матеріалами справи, зокрема підписаними позивачем протоколами спільних нарад, з яких вбачається, що позивач був обізнаний про використання відповідачем авансу та його сплати на користь безпосереднього розробника документації - ТОВ «Науково-технічний проектний центр «Київенергомережпроект», підписаними актами здачі-приймання виконаних відповідачем робіт, свідчать, що сума авансу була використана відповідачем за призначенням.

Враховуючи те, що згідно п. 4.2. договору відповідач повинен був використати аванс на розробку робочої документації для виконання будівельно-монтажних робіт по договору, і як свідчать вищевстановлені обставини справи відповідач спрямував (перерахував) одержані від позивача кошти саме на оплату робіт із розробки робочої документації, які здійснювало ТОВ «Науково технічний проектний центр «Київенергомережпроект», твердження апелянта про їхнє невикористання відповідачем є хибним. Разом з тим, аналізуючи зміст п. 4.2. договору підставою для повернення авансу є його невикористання за призначенням, і фактичне знаходженням у підрядника, за що останній згідно п. 4.2. також сплачує відсотки за користування коштами, однак такі обставини матеріалами справи не підтверджуються.

Окремо суд звертає увагу на те, що пункт 13.14 договору також передбачає повернення авансу, однак цим пунктом договору визначено, що аванс з нарахованими відсотками підлягає поверненню, якщо генпідрядник не розпочав виконання робіт протягом 3-х місяців з дня надходження авансових платежів на його розрахунковий рахунок. Враховуючи те, що відповідач розпочав виконання робіт, перерахував отриманий аванс на розробку робочої документації, частково виготовив її, що було прийнято позивачем за підписаними актами приймання-передачі, то повернення авансу згідно даного пункту договору є необґрунтованим.

Твердження апелянта про те, що відповідач у визначений строк не виконав своїх зобов'язань та серед іншого не надав розроблену документацію у встановлений договором строк є підставою для повернення авансу відповідно до п. 4.2., 13.7 договору, колегія суддів оцінює критично, оскільки як вбачається із графіку виконання робіт, розробка документації повинна була бути проведена до травня 2013 року, тобто належним виконанням слід вважати розроблення документації відповідно до вимог законодавства та передача її до травня 2013 року. Однак, як свідчать підписані сторонами акти відповідач виконував свої зобов'язання з розробки документації і після зазначеного строку, а позивач приймав виконану роботу і підписував акти в тому числі і в грудні 2013 року без будь-яких зауважень, не відмовлявся від прийняття робіт і не пред'являв відповідачеві вимогу про повернення авансу у зв'язку з несвоєчасним виконанням відповідачем договірних зобов'язань.

У договорі сторони чітко визначили наслідки неналежного виконання генпідрядником своїх зобов'язань, а саме вказали, що замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків, якщо генпідрядник своєчасно не розпочне роботи або виконуватиме їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений договором, стане неможливим (пункт 12.2.10 договору); відмовитися від цього договору в будь-який час до закінчення виконання робіт, оплативши генпідряднику виконану частину робіт з відшкодуванням збитків, завданих такою відмовою, якщо до таких дій не призвели дії самого генпідрядника (пункт 12.2.11); вимагати розірвання договору та відшкодування збитків за наявності істотних порушень його умов генпідрядником (пункт 12.2.12). У разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов'язань при виконанні робіт генпідрядник сплачує замовнику штрафні санкції (неустойка, штраф, пеня) у розмірі, визначеному договором, а також, крім сплати зазначених санкцій, повертає замовнику аванс з врахуванням індексу інфляції та сплачує 5 % річних за весь час користування чужими грошовими коштами (пункт 13.7 договору підряду).

Тобто неправомірна поведінка генпідрядника, невиконання ним покладених на нього обов'язків, виконання з порушенням строків чи інші допущені недоліки, є підставою для настання інших правових наслідків для сторін такого правочину. Колегія суддів звертає увагу, що правовідносини сторін виникли у зв'язку з виконанням договору підряду. Загальні положення про підряд регламентовані § 1 гл. 61 ЦК України, в тому числі: порядок оплати роботи підрядникові обумовлену ціну (ст. 854 ЦК України), його права на отримання плати за виконану частину роботи, навіть, якщо роботи за договором підряду повністю не виконані (ч. 4 ст. 849, ч. 2 ст. 850, абз. 2 ч. 1 ст. 855 ЦК України), а також права замовника у разі неналежного виконання договору зі сторони підрядника (ст. 849, 854, 858 ЦК України).

Норми, що регулюють правовідносини підряду, передбачають в залежності від обставин та сторони договору, з вини якої не відбулось закінчення всіх робіт до встановленого договором граничного терміну, право вимоги виплати підряднику плати за виконану частину роботи, навіть, якщо роботи за договором підряду повністю не виконані, або відшкодування підрядником замовнику всіх понесених ним витрат, однак зазначені норми законодавства не передбачають повернення авансових платежів.

Так, згідно ч. 2 ст. 849 ЦК та ч. 2 ст. 320 ГК України, які унормовують права замовника та визначають, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Суд звертає увагу на те, що пунктами 28 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою КМ України від 01.08.2005 № 668, передбачено право замовника, зокрема: відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений договором підряду, стає неможливим; вимагати розірвання договору підряду та відшкодування збитків за наявності істотних порушень підрядником умов договору підряду; вимагати відшкодування завданих йому збитків, зумовлених порушенням договору підряду, якщо договором підряду або законом не передбачено інше.

Окрім того, суд апеляційної інстанції також зазначає, що роботи за договором підряду мали виконуватися на території Автономної Республіки Крим (пункт 5.7 Договору підряду). Статтею 1 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» в редакції Закону від 15 вересня 2015 року N 685-VIII встановлено, що датою початку тимчасової окупації є 20 лютого 2014 року, а відтак - після зазначеної дати виконання будь-яких робіт на тимчасово окупованій території стало неможливим.

Відповідно до пункту 14.4 договору підряду сторони передбачили, що у разі, якщо строк дії обставин непереборної сили продовжується більше ніж на 30 днів, кожна із сторін в установленому законом порядку має право розірвати цей договір.

Однак матеріалами справи та поясненнями представників сторін підтверджується, що позивач у справі не звертався з вимогою про розірвання договору, не відмовлявся від договору в односторонньому порядку у зв'язку з неналежним виконання відповідачем своїх договірних зобов'язань, та відповідач в свою чергу також не заявляв вимоги про розірвання договору, що свідчить про чинність договору з урахуванням п. 16.1. договору та існування у сторін взаємних прав та обов'язків, в тому числі права вимагати виконання робіт та обов'язок підрядника у їх здачі, права вимагати плату за виконані роботи та обов'язок в їх оплаті; право притягнути іншу сторону до відповідальності у випадку неналежного виконання нею своїх зобов'язань.

Посилання апелянта на те, що договірні зобов'язання щодо своєчасної розробки робочої документації, а саме її розробки до 31.05.2013 року, відповідач не виконав, що відповідно до п. 13.7. є підставою для повернення авансу, колегія суддів відхиляє, оскільки як вбачається із змісту п. 13.7., 4.2. договору поверненню підлягає невикористаний за призначенням аванс, однак в даному випадку аванс, який отримано від позивача у розмірі 7 956 000,00 грн, використаний відповідачем на розробку документації, такі роботи прийняті позивачем лише частково, тобто має місце не порушення зобов'язань щодо використання авансу, а порушення строків здачі і повноти розробки робочої документації. Однак в силу чинності договору та існування зобов'язань між сторонами, колегія суддів зазначає, що у відповідача у даний час існує обов'язок, серед іншого, у розробці робочої документації, вартість робіт яких по договору становить не суму авансу, а 22 100 000,00 грн згідно п. 9 Додатку до договору.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що генпідрядником отриманий аванс в сумі 7 956 000,00 грн спрямовано за призначенням - на розробку робочої документації. А враховуючи, що договір № 04-2/0054-12 від 21.09.2012 є чинним, жодна із сторін не заявляла про його розірвання, зобов'язання сторін не є припиненими, відтак підстави для повернення авансу, сплаченого на виконання чинного договору, відсутні.

Суд апеляційної інстанції також зазначає про помилковість посилання апелянта на ст. 693 ЦК України, яка передбачає повернення авансу у випадку не передання товару, оскільки вказана стаття регулює інші правовідносини, які виникають з договору купівлі-продажу, в той час правовідносини сторін у даній справі виникли з іншого договору - договору підряду, особливості виконання якого та наслідки за його неналежне виконання унормовано іншими статтями Цивільного кодексу України, саме які і підлягають застосуванню.

Колегія суддів вважає вірним висновок Господарського суду Київської області, що неналежне виконання відповідачем робіт, в тому числі таких, які вже оплачені позивачем, згідно спеціальних норм законодавства та положень договору тягне настання інших правових наслідків, ніж повернення суми авансу.

Враховуючи вищевикладене, місцевий господарський суд правомірно відмовив у задоволенні позовних вимог про стягнення 2 347 526,41 грн невикористаного авансу за договором № 04-2/0054-12 від 21.09.2012, та відповідно правомірно відмовив у задоволенні похідних вимог про стягнення 683 701,99 грн інфляційних втрат та 401 875,97 грн 5 % річних.

За таких обставин, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду Київської області від 05.08.2016 року у справі №911/1000/15 відповідає фактичним обставинам справи, не суперечить чинному законодавству України, а відтак передбачених законом підстав для скасування оскаржуваного рішення немає.

Враховуючи вимоги ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати за перегляд рішення в апеляційній інстанції покладається на апелянта (позивача у справі).

Керуючись ст. 99, 101, 102, п. 1 ч. 1 ст. 103, ст.105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на рішення Господарського суду Київської області від 05.08.2016 року у справі №911/1000/15 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 05.08.2016 року у справі №911/1000/15 залишити без змін.

3. Справу №911/1000/15 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову може бути оскаржено у касаційному порядку відповідно до вимог ст. ст. 107-111 ГПК України.

Головуючий суддя Г.А. Жук

Судді А.О. Мальченко

С.Я. Дикунська