Ухвала суду № 62019006, 13.10.2016, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Гломб Ю.О.

Суддя-доповідач:Шидловський В.Б.

УХВАЛА

іменем України

"13" жовтня 2016 р. Справа № 817/400/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Шидловського В.Б.

суддів: Євпак В.В.

Капустинського М.М.,

за участю секретаря судового засідання Гунько Л.В.,

представник позивача: ОСОБА_3

представник відповідача: Грінової Г.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Рівненській області на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "13" червня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_5 до Головного управління Національної поліції в Рівненській області, Сарненського відділу поліції ГУ Національної поліції в Рівненській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ,

ВСТАНОВИВ:

22 березня 2016 року ОСОБА_5 звернувся до суду (враховуючи заяву про збільшення позовних вимог) з позовом до Сарненського відділу поліції ГУ Національної поліції в Рівненській області, до Головного управління Національної поліції в Рівненській області про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 10.03.2016 №34 о/с про звільнення ОСОБА_5 із займаної посади 10.03.2016 за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність); поновлення ОСОБА_5 на роботі на посаді заступника начальника Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області - начальника кримінальної поліції або на рівноцінній посаді з 11.03.2016; стягнення з Головного управління Національної поліції в Рівненській області середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 11.03.2016 по день постановлення судового рішення.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 13 червня 2016 року позовні вимоги задоволено частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 10.03.2016 №34 о/с, в частині звільнення зі служби в поліції у запас Збройних сил (з постановленням на військовий облік) за п.5 (через службову невідповідність) майора поліції ОСОБА_5, заступника начальника Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області.

Поновлено майора поліції ОСОБА_5 з 11.03.2016 на службі в поліції на посаді заступника начальника Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Рівненській області на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 22500,40 грн. (двадцять двi тисячi п'ятсот грн. 40 коп.).

В решті позовних вимог відмовлено.

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_5 на посаді заступника начальника Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області з врахуванням наказу Головного управління Національної поліції у Рівненській області з 11 березня 2016 року та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 6562,50 грн. звернуто до негайного виконання.

Не погоджуючись з прийнятою постановою Головне управління Національної поліції в Рівненській області звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вищевказану постанову та прийняти нову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. В апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необ'єктивність та необґрунтованість оскаржуваного рішення, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування постанови суду першої інстанції.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши законність та обгрунтованість судового рішення, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Судом встановлено, що з червня 2007 року позивач проходив службу в органах внутрішніх справ України, а саме у Костопільському РВ УМВС України в Рівненській області та Сарненському РВ УМВС України в Рівненській області, на різних посадах.

7 листопада 2015 року відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 07.11.2015 №17 о/с ОСОБА_5 був призначений в Національну поліцію України на посаду заступника начальника Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Рівненській області - начальником відділу кримінальної поліції, з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання майор поліції (а.с.35).

Наказом Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 26.01.2016 №16 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Рівненській області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890, наказано провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Рівненській області, створити в Головному управлінні Національної поліції в Рівненській області атестаційні комісії (а.с.38-39).

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення присутні на засіданні члени атестаційної комісії №5 ГУ НП в Рівненській області (7 осіб) прийняли рішення, що ОСОБА_5 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність, за що проголосували 4 - "за" і 3 - "проти", що оформлено протоколом ОП № 15.00003313.0020569 від 17.02.2016 (а.с.41).

Не погоджуючись з висновками зазначеної атестаційної комісії Рівненської області, позивач оскаржив її висновок (рішення) до апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3, однак, за результатом розгляду скарги її було відхилено, що оформлено протоколом ОП №15.00004494.0020569 від 04.03.2016 (а.с.42).

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 10.03.2016 №34 о/с майора поліції ОСОБА_5, заступника начальника Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Рівненській області - начальника кримінальної поліції, звільнено у запас (з постановкою на військовий облік) на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність). Підстава: висновок апеляційної атестаційної комісії західного регіону №3 від 04.03.2016.

Не погодившись з правомірністю звільнення з поліції, ОСОБА_5 звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги частково суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність дій відповідача, щодо звільнення ОСОБА_5 із займаної посади.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.

02.07.2015 року прийнято Закон України "Про Національну поліцію" за №580-VIII (надалі - Закон України №580-VIII), який відповідно до преамбули, визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно п.1 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580-VІІІ, він набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Вказаний Закон опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року.

Пунктом 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580-VIII передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пунктом 12 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580-VIII встановлено, що працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема підполковник міліції - підполковник поліції.

Таким чином, лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, працівники міліції можуть бути прийняті на службу до поліції.

У справі, що розглядалась, позивач наказом Головного управління Національної поліції в Рівненській області був прийнятий на службу до поліції в порядку переатестування з присвоєнням спеціального звання майора поліції, таким чином, питання про його відповідність вимогам до поліцейських було вирішено у момент видання наказу про прийняття на службу.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Проходження служби в поліції регулюється Законом України "Про Національну поліцію" та іншими нормативно-правовими актами (ст.60 Закону України "Про національну поліцію).

Служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського (ст.56 Закону України "Про Національну поліцію").

Згідно з приписами статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійсюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Відповідно до статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

З аналізу положень частини другої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" випливає, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Крім того, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Поряд із Законом України "Про Національну поліцію" правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються також положеннями Законом України від 12.01.2012 № 4312-VI "Про професійний розвиток працівників".

Так, статтею 1 цього Закону визначено, що атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України від 12.01.2012 № 4312-VI "Про професійний розвиток працівників" атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положеннями частин першої та третьої статті 13 Закону України "Про професійний розвиток працівників" передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі. В разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

Як вже зазначалось, в силу приписів статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам.

Метою проведення атестації (для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність) є вирішення питання про можливість у той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби через службову невідповідність виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Звільнення зі служби через службову невідповідність передбачено пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Як вже зазначалось позивача звільнено з поліції через "службову невідповідність". Проте, поняття "службова невідповідність" і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що охоплюється поняттям "звільнення у порядку дисциплінарного стягнення".

Аналогічна правова позиція розкрита у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 № 21-13а14, яка в силу положень статті 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні норм права.

У справі, що розглядалась, позивач пропрацював на посаді заступника начальника Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Рівненській області - начальником відділу кримінальної поліції, менше одного року, питання про призначення його на вищу посаду або переведення на нижчу посаду, притягнення його до відповідальності в межах дисциплінарної процедури відповідачем не вирішувалось.

Таким чином, рішення призначення атестації працівника одразу ж після прийняття його на роботу (службу у поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження є незаконним.

Зі змісту пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" вбачається, що лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції.

При цьому, при вирішенні питання про призначення на посаду у контексті з'ясування питання щодо відповідності особи вимогам до поліцейських Міністерство внутрішніх справ України має усі повноваження здійснювати призначення на посади поліцейських на конкурсних засадах (стаття 47 Закону), проводити медичне та психофізіологічне обстеження кандидатів, обстеження на предмет виявлення алкогольної, наркотичної та токсичної залежності, тестування на поліграфі, перевіряти рівень фізичної підготовки, а також проводити спеціальну перевірку (стаття 50).

Відповідач не надав суду відомостей які з повноважень, що передбачені Законом України "Про національну поліцію" для прийняття працівників міліції на службу до поліції, Міністерство внутрішніх справ України використало по відношенню до позивача.

У той же час, з наказу Головного управління Національної поліції в Рівненській області убачається, що позивача призначено на посаду заступника начальника Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Рівненській області - начальника відділу кримінальної поліції, з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання майора поліції.

Також суд критично оцінює посилання відповідача на те, що переатестація позивача була проведена у зв'язку з тим, що наказом ГУ НП в Рівненській області №17 о/с від 07.11.2015 "По особовому складу" ОСОБА_5 призначений на посаду у тимчасовому штатному розписі, який затверджено наказом НП України від 06.11.2015 №5 (а.с.32), а враховуючи вимоги ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" для призначення позивача на постійну посаду необхідно провести атестування ОСОБА_5, з огляду на те, що в наказі ГУ НП в Рівненській області №17 о/с від 07.11.2015 "По особовому складу" відсутні застереження про тимчасовість посади позивача - заступника начальника Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Рівненській області - начальника відділу кримінальної поліції, як відсутні такі посиланя відносно призначення на тимчасову посаду у заяві позивача від 07.11.2015 (а.с.74).

Щодо суті висновків атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді суд зазначає наступне.

З дослідженого судом протоколу засідання атестаційної комісії убачається, що атестаційна комісія діяла з порушенням вимог статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та пункту 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890, не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо.

Відповідно до п.п.10-12, 16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно протоколу засідання комісії позивачу ставились питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби та інше. У протоколі не зазначено перелік запитань та відповіді на них. Під час співбесіди не вівся аудіо запис її перебігу. Атестаційна комісія у протоколі не зазначила жодної підстави прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді.

У судовому засіданні позивач ОСОБА_5 пояснив, що комісія лише ставила загальні запитання про закони та нормативно-правові акти, накази, якими в своїй діяльності керується поліцейський. Інші запитання стосувались попередніх керівників позивача, а також причини його роботи у Сарненському райвідділку поліції, а не у Костопільському, оскільки позивач проживає у м.Костопіль, щодо наявної у позивача інформації щодо незаконного видобутку бурштину у Сарненському районі та причетність працівників поліції до таких дій, а також окремих відомостей про членів сім'ї (місце роботи дружини), марку автомобіля позивача.

Як зазначалось вище по тексту постанови, посадова інструкція заступника начальника Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Рівненській області не розроблялись, службова характеристика позивача позитивна, а за висновком безпосереднього керівника позивач заслуговує на нижчу посаду, проте мова не йшла про звільнення через невідповідність займаній посаді, діючих стягнень позивач немає, згідно протоколу прийняття заліків зі службової підготовки за 2014-2015 навчальний рік, ОСОБА_5 отримав задовільні оцінки із функціональної, тактико-спеціальної, вогневої, фізичної підготовки, результати тестування позивача більші за мінімальні та складають 36 балів за тестуванням загальних навичок та 29 балів за професійним тестуванням.

Стосовно інформації про результати психофізичного дослідження із застосуванням комп'ютерного тесту Midot IntegriTEST, зміст якого, як було встановлено в судовому засіданні, та який врахований при прийнятті рішення атестаційною комісією щодо невідповідності ОСОБА_5 займаній посаді, суд зазначає, що матеріали справи не містять доказів надання згоди позивачем на проходження відповідного тестування, а копія результатів проходження вказаного тесту, яка надана відповідачем до матеріалів справи (а.с. 90-91), не дає можливість достименно ідентифікувати особу, яка проходила тест. Однак, протокол ОП №15.00003313.0020569 від 17.02.2016 не містить посилання на результати тестування на Midot IntegriTEST, як на критерій, який комісія врахувала при прийнятті рішення стосовно поліцейського відповідно до вимог п.16 Інструкції №1465, з огляду на що відповідачем не доведено обґрунтованість рішення атестаційної комісії про невідповідність ОСОБА_5 займаній посаді з посиланням на обставини, які не були в обов'язковому порядку відображені у протоколі під час проведення атестування. У судовому засіданні у першій інстанції представник відповідача вказала на використання атестаційною комісією відповідної інформації комп'ютерного тесту Midot IntegriTEST у ході прийняття рішення відносно позивача, проте з дослідженого у судовому засіданні протоколу ОП №15.00003313.0020569 від 17.02.2016 даний факт не встановлено за відсутністю відповідних записів у протоколі.

Таким чином суд зазначає, що зміст протоколу ОП №15.00003313.0020569 від 17.02.2016 та отримані судом під час розгляду справи пояснення свідка не дають підстав вважати, що рішення про службову невідповідність ОСОБА_5 приймалось атестаційною комісією на підставі повного та всебічного розгляду всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Так, матеріали справи не містять доказів, які б спростували наведені у атестаційному листі ОСОБА_5 факти про достатню кваліфікацію і професійні навики позивача.

Наведене вище доводить, що висновок (рішення) комісії є абсолютно невмотивованим і не підтверджується жодними матеріалами чи доказами, відомості про те, в чому саме проявляється невідповідність позивача займаній посаді, у висновку відсутні та абсолютно не розкриті суду.

Суд також вважає необхідним зазначити, що процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У Рішенні від 27 вересня 2010 року по справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Проте з матеріалів справи, всебічно та повно досліджених судом, неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач, що в сукупності призвело до прийняття рішення про службову невідповідність.

У той же час, досліджені судом матеріали, що були на розгляді атестаційної комісії, характеризують позивача виключно з позитивного боку, свідчать про його високий професійний рівень.

Судова колегія вважає помилковим також посилання відповідача на виключні дискреційні повноваження атестаційної комісії щодо прийняття рішення за наслідками атестації та втручання суду в дискрецію комісії в разі надання правової оцінки прийнятого нею рішення.

Дискреційні повноваження полягають у виборі одного з юридично допустимих рішень, що кореспондується з конституційним принципом, закріпленим в статті 19 Конституції України, відповідно до якого, орган державної влади зобов'язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Завданням же суду є перевірка відповідності прийнятого суб'єктом владних повноважень рішення критеріям правомірності, що визначені у статті 2 КАС України.

За наведених обставин, суд дійшов висновку, що наказ про звільнення позивача зі служби в поліції на підставі підпункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність) є протиправним і підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на службі.

Вирішуючи питання поновлення позивача на посаді колегія суддів виходив з наступного.

Згідно ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на те, що судом встановлено, що позивача було протиправно звільнено зі служби в поліції, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме на посаді заступника начальника Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області, яка наявна у штаті Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області.

За таких обставин, враховуючи наявність у штаті Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області посад заступника начальника Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області суд не вбачає підстав для виникнення ускладнень при виконанні рішення суду, відтак і мотивів для встановлення судового контролю за виконанням рішення суду, про що ініціювала представник позивача у поданій заяві (а.с.116).

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до положень статті 235 Кодексу законів про працю України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

З довідки від 29.03.2016 №506/29/03-2016, виданої Головним управлінням Національної поліції в Рівненській області убачається, що розмір середньомісячного грошового забезпечення позивача становить 6562,50 грн., а середньоденного грошового забезпечення - 218,75 грн.

Суд встановив, що вимушений прогул позивача стався у період з 10 березня 2016 року по день постановлення даного судового рішення 13 червня 2016 року. Таким чином, середній заробіток (грошове забезпечення), що підлягає присудженню позивачу за час вимушеного прогулу становить 22500,40 грн.

Відповідно до пунктів 2 і 3 частини 1 статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, постанова в частині поновлення ОСОБА_5. на посаді заступника начальника Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області з врахуванням наказу Головного управління Національної поліції у Рівненській області з 11 березня 2016 року та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 6562,50 грн. звернути до негайного виконання.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких грунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Колегія суддів вважає, що позивач в повній мірі довів ті обставини, на яких грунтуються його позовні вимоги, в той час як відповідачем правомірність оспорюваних дій не доказана.

Відповідно до статті 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не спростовують законність та обґрунтованість постанови суду першої інстанції. Постанова суду першої інстанції прийнята з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що постанова суду першої інстанції є законною та обґрунтованою, відповідає матеріалам справи та чинному законодавству, а підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Рівненській області залишити без задоволення, постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "13" червня 2016 р. без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя В.Б. Шидловський

судді: В.В. Євпак

М.М. Капустинський

Повний текст cудового рішення виготовлено "13" жовтня 2016 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_5 АДРЕСА_1

3- відповідачу/відповідачам: Головне управління Національної поліції в Рівненській області вул.Хвильового,2,м.Рівне,33028 Сарненський відділ поліції ГУ Національної поліції в Рівненській області вул.Демократична,13,м.Сарни,Сарненський район, Рівненська область,34500

- ,