Ухвала суду № 62018276, 11.10.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 жовтня 2016 р.м.ОдесаСправа № 814/931/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.

Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Танасогло Т.М.,

суддів - Бойка А.В.,

- Яковлєва О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління національно поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 23 червня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, третя особа без самостійних вимог на предмет позову на стороні відповідача Атестаційна комісія № 3 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону №3 про визнання протиправним та скасування наказу в частині звільнення позивача, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу -,

В С Т А Н О В И Л А :

У травні 2016 року ОСОБА_2 (далі - ОСОБА_2.) звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі- ГУНП в Миколаївській області) , третя особа без самостійних вимог на предмет позову на стороні відповідача Атестаційна комісія № 3 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі - Атестаційна комісія № 3ГУНП в Миколаївській області), Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону №3 про визнання протиправним та скасування наказу від 18 березня 2016 року № 45 о/с в частині звільнення позивача, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивачка зазначив, що наказ про звільнення є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки підстав для проведення атестування позивача, передбачених Законом України «Про Національну поліцію», у відповідача не було, до того ж, під час проведення атестації атестаційною комісією не досліджувалась інформація про результати службової діяльності позивача.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 23 червня 2016 року адміністративний позов задоволений.

Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, ГУНП в Миколаївській області звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить постанову суду скасувати та ухвалити нову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити в повному обсязі.

Відповідно до приписів ст. 197 КАС України встановлено, що суд апеляційної інстанції, може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх осіб, які беруть участь у справі, про розгляд за їх участю, а також у разі неприбуття жодної з осіб, які беруть участь у справі, у судове засідання, хоча вони належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги ГУНП в Миколаївській області, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

Позивач проходив службу в органах внутрішніх справ з 2004 року.

07 листопада 2015 року Наказом ГУНП в Миколаївській області № 3 о/с «По особовому складу» відповідно до п.п. 9,12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування з 07 листопада 2015 року по управлінню превентивної діяльності: ОСОБА_2, який мав спеціальне звання капітан міліції, інспектором превентивної діяльності, присвоїв йому спеціальне звання капітан поліції.

На виконання доручення Національної поліції України від 28 січня 2016 року Головним управлінням в Миколаївській області було видано наказ № 52 від 01 лютого 2016 року «Про проведення атестування особового складу ГУНП України в Миколаївській області» на підставі ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17 листопада 2015 року № 1465.

На виконання Інструкції та доручення Національної поліції України від 28 січня 2016 року відповідачем були створені атестаційні комісії, до повноважень яких належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

01 березня 2016 року позивач пройшов атестацію.

В протоколі зазначено, що під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: Декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформації з відкритих джерел.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Атестаційна комісія № 3 прийняла рішення « 4», що позивач не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Позивач згідно атестаційного листа по тестуванню загальних навичок отримав 42/60 балів , по професійному тестуванню - 33/60 балів.

18 березня 2016 року позивача Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 45 о/с відповідно до п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції через службову невідповідність.

Не погоджуючись з вищевказаним Наказом ГУНП в Миколаївській області позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом

Задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що позивача неправомірно звільнено з посади через службову невідповідність, оскільки доказів того, що він не відповідає займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби матеріали справи не містять.

Колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції таким, що відповідає вимогам Конституції України, Кодексу адміністративного судочинства України, Закону України «Про національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом Міністерства Внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465.

В апеляційної скарзі вказується на те, що судом першої інстанції за відсутності належних доказів щодо мотивів та причин прийняття атестаційною комісією рішення про невідповідність займаній посаді позивача передчасно та безпідставно зроблений висновок про недоведеність цього висновку матеріалами справи.

Колегія суддів не погоджується з такими доводами апелянта з огляду на наступне.

Статтею 59 Закону України «Про національну поліцію» визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Частиною 5 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Згідно статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться:1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ № 1465 від 17 листопада 2015 року зазначено, що вона прийнята відповідно до статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Таким чином, атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних якостей поліцейських при призначені на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність поліцейського. Вищезазначеною нормою не передбачено проведення планових, всіх без виключення поліцейськими атестації для підтвердження ними відповідності займаній посаді.

Згідно п.9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України « Про національну поліцію» № 580 від 02 липня 2015 року працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Вищезазначеною нормою передбачено право відповідача приймати на посаду до поліції працівників міліції або шляхом видання наказів про призначення за його згодою, або при проходженні конкурсу на посаду.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач скористався своїм правом передбаченим Законом України «Про Національну поліцію» та 07 листопада 2015 року в порядку переатестування на підставі заяви, без проведення конкурсу, призначив позивача на посаду з присвоєнням спеціального звання поліцейського.

Таким чином, доводи апелянту про те, що переведення позивача з органів внутрішніх справ до поліції є просуванням по службі є неправомірними.

До того ж, апелянтом не надано до суду жодних доказів того, що переведення позивача з ОВС до поліції це просування його по службі.

Також, колегія суддів вважає неправомірним посилання ГУНП в Миколаївській області на те, що позивача, відповідно до Наказу Національної поліції № 6 від 06 листопада 2015 року про тимчасовий штатний розклад ГУНП в Миколаївській області, прийнято на посаду тимчасово, оскільки наказ про його призначення від 07 листопада 2015 року не містить таких застережень, до того ж тимчасовий штатний розклад ніяким чином не може вплинути на строковість посади позивача.

Згідно з ч.1 ст.58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Статтею 59 Закону України «Про національну поліцію» визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», шляхом видання наказу про призначення за його згодою він вважається відповідно до статті 58 цього Закону призначеним безстроково.

З аналізу пункту 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» вбачається, що вказана норма не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Аналізуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що проведення атестації позивача можливо лише у разі виникнення індивідуальних підстав передбачених ч.2 ст.57 Закону № 580, однак відповідач при внесенні позивача до осіб, яким належить проходити атестацію, не зазначає цих підстав, таким чином проведення атестації позивача для підтвердження ним відповідності займаній посаді є неправомірним.

Щодо правомірності встановлення рівня знань позивача зазначеного в протоколі засідання атестаційної комісії колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до Закону України "Про національну поліцію" розроблена Інструкція «Про порядок проведення атестування поліцейських» №1465, розділом ІV якої визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно пункту 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Згідно з п.10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Відповідно до п. 16 Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно з п.15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пунктів 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Згідно з п.12,п.13 Розділу VІ Інструкції №1465 апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення.

Аналізуючи вищевказані норми законодавства, колегія суддів зазначає, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна урахувати всі наявні критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Згідно з Протоколу ЗП №15.00004195.0021643 від 01 березня 2016 року вбачається, що членами комісії під час проведення атестації позивача було досліджено лише наступні документи: Декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформації з відкритих джерел.

Таким чином, оскільки атестаційна комісія під час прийняття даного висновку (рішення) не враховувала всіх критеріїв, які могли вплинути на результат, а також у зв'язку з тим, що у вказаному протоколі відсутній перелік питань, на які не відповів позивач, то висновок про невідповідність позивача займаній посаді у зв'язку з відсутністю достатніх теоретичних знань, зазначений в протоколі Атестаційної комісії №3, є неправомірним.

При цьому, відповідачем на виконання приписів ч.2 КАС України, до суду не надано будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження встановлення невідповідності позивача займаній посаді, як і не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді враховувались обов'язкові критерії, визначені пунктом 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015року №1465, і, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач презентував себе як некваліфікований працівник.

До того ж, колегія суддів звертає увагу на те, що в матеріалах справи міститься атестаційний лист капітана поліції ОСОБА_2 від 08 лютого 2016 року, згідно якого вбачається, що керівник характеризує позивача позитивно, як грамотного та підготовленого співробітника, нормативні документи знає, використовує їх в своїй службовій діяльності, до виконання своїх функціональних обов'язків ставиться добросовісно, суворо дотримується вимог законів, показники службової діяльності добрі, не боїться труднощів, здатний взяти на себе відповідальність. /а.с.120/

В свою чергу, матеріали справи не містять доказів притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності в поліції.

Довідка результатів складання заліків з професійної підготовки від 26 травня 2015 року свідчить, що позивач всі дисципліни (тактико-спеціальна підготовка, функціональна підготовка, вогнева, фізична підготовка) склав на задовільно.

Довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади» свідчить, що позивачем указані достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав).

Вищезазначені документи свідчать, що позивач характеризується позитивно, діючих дисциплінарних стягнень не має, службові обов'язки виконує сумлінно.

Таким чином, атестаційною комісією не вказано, з яких підстав комісія дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді, якими критеріями вона керувалась та як дійшла висновку про нещирість позивача стосовно корупційних складових в ОВС.

Згідно з п.28 Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

З урахуванням вищевикладених обставин та норм діючого законодавства, колегія суддів вважає Наказ ГУНП в Миколаївській області №45 о/с від 18 березня 2016 року щодо звільнення позивача через службову невідповідність неправомірним, та таким, що підлягає скасуванню, як протиправний.

В результаті викладеного, колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог в частині визнання оскаржуваного Наказу від 18 березня 2016 року протиправним та скасування даного Наказу правильним.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позову в частині стягнення з ГУНП в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 11750,05 грн.

Відповідно до ст.235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до ст. 43 Конституції кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Відповідно до довідки про грошове утримання позивача, його середньоденна заробітна плата складає 180,77 грн.

Оскільки, позивач був позбавлений можливості працювати 65 робочих дня, з 19 березня 2016 року по 23 червня 2016 року, то сума середнього заробітку, який належить стягнути з відповідача складає 11 750,05 грн.(65 х 180,77), з яких 3 796,17 грн. середньомісячна сума за один місяць(180,77 х 21).

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно застосував норми матеріального закону та вирішив справу по суті правильно, тому постанова суду першої інстанції в порядку ст.200 КАС України підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - залишенню без задоволення.

Керуючись, ст.ст. 197, 200, 205, 206 КАС України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління національно поліції в Миколаївській області залишити без задоволення, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 23 червня 2016 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які брали участь у справі та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий: Т.М. Танасогло

Суддя: А.В. Бойко

Суддя: О.В. Яковлєв