Ухвала суду № 62017938, 10.10.2016, Львівський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2016 р. Справа № 876/4502/16

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого Шинкар Т.І.,

суддів Ільчишин Н.В.,

Макарика В.Я.,

секретаря судового засідання Малетич М.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Волинській області на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 23 травня 2016 року у справі №803/700/16 за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у Волинській області, атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції у Волинській області, апеляційної атестаційної комісія Західного регіону №2 про визнання протиправними дій, визнання протиправними і скасування рішень, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

11.05.2016р. ОСОБА_2 звернувся в суд з позовом до Головного управління Національної поліції у Волинській області, атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції у Волинській області, апеляційної атестаційної комісія Західного регіону № 2, просив: визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції у Волинській області в частині проведення незаконної атестації щодо позивача, майора поліції ОСОБА_2 - старшого інспектора Луцького ВП ГУ НП у Волинській області; визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції у Волинській області під головуванням ОСОБА_3 про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність; визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2 під головуванням ОСОБА_4 щодо ОСОБА_2 у зв'язку з формальними та надуманими підставами; визнати протиправним та скасувати Наказ №85 о/с від 28.04.2016р. т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції у Волинській області генерала поліції третього рангу ОСОБА_5 в частині звільнення майора поліції ОСОБА_2 - старшого інспектора Луцького ВП ГУ НП у Волинській області зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію»; зобов'язати головне управління Національної поліції у Волинській області негайно поновити позивача на посаді старшого інспектора Луцького ВП ГУ НП у Волинській області; стягнути з Головного управління Національної поліції у Волинській області середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача з 29.04.2016р. до поновлення на службі, який на день пред'явлення позову становить 6075 грн.

Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 23.05.2016р. позов задоволено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Головне управління Національної поліції подало апеляційну скаргу, просить скасувати постанову Волинського окружного адміністративного суду від 23.05.2016р. та постановити нову, якою в задоволенні позову відмовити. Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що позивача було прийнято на службу в поліцію без проведення атестування у зв'язку з відсутністю порядку його проведення. Отже, позивача призначено на тимчасову посаду поліцейського, яка була введена до штату Головного управління Національної поліції у Волинській області наказом НП України від 06.11.2015р. №6, без надання оцінки його професійним якостям та визначення відповідності посаді поліцейського, а тому й було прийнято рішення провести атестування стосовно позивача. Аналіз законодавчих положень свідчить про наявність в атестаційних комісій дискреційних повноважень при прийнятті рішень за результатами атестування поліцейських на підставі всебічного розгляду зібраних матеріалів на особу та проведення з ним співбесіди. Саме комісії уповноважені вивчати матеріали, зібрані на поліцейського, приймати рішення про проведення з поліцейським співбесіди, вживати відповідні організаційні заходи з цього приводу та за результатами атестування приймати одне з рішень. Не зважаючи на висновок суду першої інстанції, що атестаційна комісія не є суб'єктом владних повноважень, суд поклав обов'язок щодо доведення законності прийняття рішення колегіальним органом на Національну поліцію, чим порушив принцип змагальності сторін. Вказує, що суд першої інстанції ототожнив два критерії: рівень теоретичних знань та професійних якостей і результати тестування, що зазначені як два окремих критерії, і тим самим порушив норми матеріального права. Під час проведення співбесіди комісією були досліджені атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади» та інформацію з відкритих джерел, що є у вільному доступі в мережі Інтернет. Викладене свідчить, що атестування позивача проведено у межах наданих повноважень атестаційними комісіями, що спростовує висновки суду першої інстанції про необґрунтованість та безпідставність проведення атестування позивача.

Особи, які беруть участь у справі, в судове засідання апеляційного суду не з'явилися, хоча належним чином повідомленні про місце та час розгляду справи.

Суд апеляційної інстанції зобов'язував Головне управління Національної поліції у Волинській області вручити судові повістки атестаційній комісії №5 Головного управління Національної поліції у Волинській області, апеляційній атестаційній комісії Західного регіону №2, проте листом від 07.10.2016р. №3734/01/12/1-2016 було повідомлено суд, що атестаційна та апеляційна комісії створюються лише на період проведення атестації працівників окремого територіального підрозділу. Під час роботи комісій, які є відповідачами у справі такі знаходились в приміщенні Головного управління Національної поліції у Волинській області (м.Луцьк, вул. Винниченка,11). На даний час вказані комісії свою роботу завершили, а тому вручити повістки таким немає можливості.

Дані обставини дають можливість суду апеляційної інстанції дійти висновку, що передбачений в статті 12 КАС України принцип адміністративного судочинства «гласність та відкритість адміністративного процесу» при розгляді даної справи судом дотримано, що відповідно до ч.4 ст.196 КАС України не перешкоджає судовому розгляду справи.

Відповідно до ч.1 ст.41 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши обставини справи, доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін з наступних підстав.

З матеріалів справи встановлено, що в період з 01.09.1997р. по 06.11.2015р. ОСОБА_2 перебував на службі в органах внутрішніх справ України.

07.11.2015р. Наказом № 1 о/с «По особовому складу», виданим т.в.о. начальника Головного Управління поліції у Волинській області генералом поліції третього рангу ОСОБА_5, відповідно до п. 9, 12 розділу ХІ Закону України «Про національну поліцію» ОСОБА_2 призначений на посаду старшого інспектора Луцького відділу поліції з присвоєнням спеціального звання «майор поліції» (а.с.30).

03 лютого 2016 року наказом ГУ НП у Волинській області №145 «Про затвердження персонального складу атестаційних комісій ГУ НП у Волинській області» затверджено персональний склад атестаційних комісій з метою проведення оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспективи їхньої службової кар'єри (а.с.16).

23.02.2016р. атестаційною комісією №5 ГУ НП у Волинській області прийнято рішення щодо ОСОБА_2, згідно з яким такий займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Вказане рішення ОСОБА_2 оскаржено до апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2, якою 27.02.2016р. за результатами апеляційного перегляду прийнято рішення про відхилення скарги поліцейського.

Наказом начальника ГУНП у Волинській області №85 о/с «По особовому складу» від 28 квітня 2016 року звільнено з 29.04.2016р. майора поліції ОСОБА_2 старшого інспектора Луцького відділу поліції зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність). Підстава звільнення - висновок атестаційної комісії №5 ГУ НП у Волинській області від 23.02.2016р., висновок апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2 від 27.02.2016р. (а.с.31).

Не погоджуючись з рішенням керівництва ГУ НП у Волинській області про зобов'язання проходження атестації, рішенням атестаційної комісії №5 від 23.02.2016р., рішенням апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2 від 27.02.2016р., наказом №85 о/с від 28.04.2016р. про звільнення зі служби в поліції, вважаючи такі протиправними ОСОБА_2 звернувся із позовом до суду.

Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

02 липня 2015 року прийнято Закон України «Про Національну поліцію» № 580-VІІІ (далі - Закон № 580-VІІІ), який набрав чинності 07.11.2015 року та визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Відповідно до ст.15 Закону № 580-VІІІ Наказом голови Національної поліції України №6 від 06.11.2015р. затверджено тимчасові штати органів і підрозділів Головних управлінь Національної поліції у Волинській, Луганській та Миколаївській областях (а.с.118).

Згідно з пунктом 9 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до пункту 12 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до затвердженої схеми співвідношення спеціальних звань.

З матеріалів справи встановлено, що на підставі заяви позивача від 07.11.2015р. про прийняття на службу до поліції та призначення на посаду, Наказом №1 о/с «По особовому складу» від 07.11.2015р. ОСОБА_2 призначений на посаду старшого інспектора Луцького відділу поліції з присвоєнням спеціального звання «майор поліції».

Відповідно до ч.1 ст.57 Закону № 580-VІІІ атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до ч.3 ст.57 Закону № 580-VІІІ атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частиною 4 ст.57 Закону № 580-VІІІ рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Відповідно до статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015р. № 1465 затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, якою визначено порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри (далі - Інструкція №1465)

Пунктом 3 розділу І Інструкції №1465, яка кореспондує ч.2 ст.57 Закону № 580-VІІІ, встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, рішення органу поліції про атестування конкретного поліцейського із зазначенням підстав атестування є процедурною передумовою атестування, без якої атестування вважається безпідставним.

Відповідно до п.п.4 та 5 розділу І Інструкції №1465 рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Наказом ГУ НП у Волинській області від 22.01.2016р. №85 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри про призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність наказано провести атестування поліцейських ГУ НП у Волинській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУ НП, починаючи з 22.01.2016р. Пунктом 6 вказаного Наказу доручено керівникам відділів поліції, структурних і підпорядкованих підрозділів ГУ НП у Волинській області скласти списки поліцейських області, які підлягають атестуванню (а.с.119) .

Водночас, суд апеляційної зауважує, що вказаний наказ не визначав перелік осіб, які підлягали атестуванню, жодного іншого документа, який б визначав, що позивач підлягає атестації за однією з підстав, передбачених ст.57 Закону № 580-VІІІ або що відносно нього буде проведена атестація, до матеріалів справи не долучено.

Як встановлено судом першої інстанції з матеріалів справи, на виконання розпорядчих документів посадових осіб Національної поліції України на період проведення атестації працівників окремого територіального підрозділу, було створено атестаційну комісію №5 Головного управління Національної поліції у Волинській області та апеляційну атестаційну комісію Західного регіону №2, які є суб'єктами владних повноважень та в межах наданих їм законодавчих повноважень проводили атестування поліцейських та складали обов'язковий для керівника висновок про подальше просування поліцейського по службі або ж звільнення.

Пунктом 10 розділу IV Інструкції №1465 встановлено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Таким чином, під час атестації перевіряється, чи відповідають займаній посаді ділова кваліфікація, рівень знань і навичок, інші суспільно значущі якості поліцейського. Атестація повинна сприяти поліпшенню якісного складу поліцейських, їх ефективному використанню, росту професійної компетентності, підвищенню кваліфікації, посиленню організованості, відповідальності, дисциплінованості. Атестація має здійснюватися на засадах законності, об'єктивності, гласності, колегіальності, неупередженості.

Відповідно до атестаційного листа від 27.01.2016р. ОСОБА_2 за час служби на займаній посаді проявив себе виключно з позитивної сторони, володіє високими професійними знаннями та навичками, рішення приймає виважені, виявляючи при цьому професійну компетентність. Висновки прямого керівника - займаній посаді відповідає, результати тестування: тестування загальних навичок 45/60, професійне тестування 29/60 (а.с.20).

Згідно з Довідкою УКЗ ГУНП України у Волинській області від 02.02.2016р. з оцінювання професійної і фізичної підготовки майора поліції ОСОБА_2 за підсумками 2014-2015 навчального року: функціональна підготовка - добре, вогнева підготовка - добре, фізична підготовка - задовільно, загальна оцінка - добре (а.с.132).

Відповідно до Довідки УКЗ ГУНП України у Волинській області від 27.01.2016р. наявність заохочень за період служби в ОВС і поліції - 19, стягнень - 6 (а.с.133).

Згідно з Довідкою про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади» від 20.01.2016р. за результатами проведеної перевірки встановлено, що до ОСОБА_2 заборони, передбачені частинами третьою та четвертою ст.1 Закону України «Про очищення влади» не застосовуються (а.с.131).

Окрім цього, відповідно до Рішення комісії МВС України з питань розгляду матеріалів про визначення учасниками бойових працівників органів внутрішніх справ України від 07.05.2015р. №4/І/ІІІ/2 ОСОБА_2 надано статус учасника бойових дій на підставі, зокрема, довідки про безпосередню участь особи в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України від 24.12.2014р. (а.с.11).

Згідно з п.п.11 та 12 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Відповідно до п.15 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Пунктом 16 розділу IV Інструкції №1465 встановлено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до п.п. 22, 21 розділу IV Інструкції №1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

На підставі системного аналізу вказаних положень, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Із протоколу Атестаційної комісії №5 ГУ НП у Волинській області вбачається, що під час проведення атестування досліджено атестаційний лист та інші матеріали, зібрані на особу, яка проходить атестацію (декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел). За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення прийнято рішення «Займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» (а.с.134).

Водночас, всупереч вказаним законодавчим положенням, в зазначеному протоколі відсутні висновки атестаційної комісії щодо усіх зазначених п.16 розділу IV Інструкції №1465 обставин, не зазначено мотивів прийняття саме такого рішення, не вказано якими конкретними критеріями керувалась комісія, приймаючи таке рішення та не підтверджено належними та допустимими доказами обґрунтованість його прийняття.

Відповідно до п.24 розділу IV Інструкції №1465 за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно із п.5 розділу VI Інструкції №1465 поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

З метою повного всебічного та об'єктивного розгляду скарги апеляційна атестаційна комісія може прийняти рішення щодо виклику поліцейського, який подав скаргу, на співбесіду (п.10 розділу VI Інструкції №1465)

Пунктом 12 розділу VI Інструкції №1465 апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок.

Так, відповідно до Протоколу апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2 від 27.02.2016р. скаргу позивача відхилено виходячи з наступного: під час співбесіди апелянта продемонстрував неналежний рівень теоретичних та практичних знань законодавчих та нормативних правових актів; негативне проходження поліграфу; відсутність мотивації для подальшої служби в поліції; нерозуміння реформування системи (а.с.138).

Щодо вказаних висновків апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2 суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вказати, що відсутність у позивача мотивації для подальшої служби в поліції не підтверджено належними та допустимими доказами, а негативні результати проходження поліграфу не можуть мати вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, поданими до атестування.

При цьому негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей позивача атестаційною комісією та апеляційною атестаційною комісією зроблена із повним ігноруванням викладеної в атестаційному листі позитивної характеристики стосовно атестованого за кожною із вказаних обставин.

Окрім того, відповідачами не долучено до матеріалів справи перелік питань, які були поставленні позивачем на співбесідах, відповіді на ці питання, а також відомості з відкритих джерел, посилання на які містяться у протоколах атестаційної комісії та апеляційної атестаційної комісії. При цьому покликання на дані з мережі Інтернет щодо позивача не можуть слугувати доказом невідповідності позивача займаній посаді, оскільки відсутні документальні посилання на такі дані, а також письмові докази на їх перевірку і достовірність компетентними органами.

Підсумовуючи вказане, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що за відсутності належної мотивації та висновків щодо усіх зазначених у п. 16 розділу IV Інструкції №1465 обставин, рішення, прийняті атестаційною комісією №5 та апеляційною атестаційною комісією Західного регіону №2 є необґрунтованими та підлягають скасуванню.

Водночас, суд апеляційної інстанції зауважує, що визнання протиправним та скасування рішень атестаційної комісії №5 та апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2 не є втручанням суду у дискреційні повноваження вказаних комісій, як вказано апелянтом, а реалізацією судом положень ст.2 КАС України в частині перевірки обґрунтованості прийнятих рішень, прийняття таких на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п.14 розділу VI Інструкції №1465 висновки апеляційної атестаційної комісії заносяться до атестаційного листа, який підписують голова та секретар комісії, та протягом 5 робочих днів надсилаються для обов'язкового негайного виконання керівнику, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Як встановлено з матеріалів справи, результати атестування (висновок атестаційної комісії) до атестаційного листа ОСОБА_2 внесено 23.02.2016р., висновки апеляційної атестаційної комісії Західного регіону сформовані 27.02.2016р., тоді як Наказ начальника ГУНП у Волинській області № 85 о/с «По особовому складу» про звільнення позивача зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» видано лиш 28 квітня 2016 року, тобто з порушенням вимоги п.14 розділу VI Інструкції №1465 щодо негайного виконання.

Окрім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що атестацію проведено за відсутності підстав, визначених ч.2 ст. 57 Закону № 580-VІІІ, оскільки відповідачем не надано доказів того, що відносно позивача вирішувалося питання про призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність чи питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Розділом ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачено винятків щодо атестування осіб, які були працівниками міліції та прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою у будь-якому органі (закладі, установі) поліції, тому на таких осіб поширюються загальні вимоги законодавства щодо підстав та порядку проведення атестування поліцейських.

При цьому, п. 9 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ не передбачає процедури пере атестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції. Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу в поліцію лише за умови відповідності вимогам до поліцейських.

Щодо покликання апелянта на призначення позивача на тимчасову посаду поліцейського, яка була введена до штату ГУ НП у Волинській області Наказом від 06.11.2015р. №6, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно з ст.58 Закону № 580-VІІІ призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених п. 9 та 12 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ шляхом видання наказу, він вважається відповідно до статті 58 цього Закону призначеним безстроково.

Окрім того, відповідно до п.48 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1991 р. № 114, положення якого є чинними та не суперечать положенням Інструкції №1465 та Закону №580-VІІІ,. атестація осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу проводиться на кожній із займаних посад через чотири роки, а також при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу посаду і звільненні з органів внутрішніх справ, якщо переміщення по службі або звільнення провадиться по закінченні року з дня останньої атестації, а у виняткових випадках незалежно від цього строку.

На момент проведення атестації позивач працював на посаді менше одного року - з 07.11.2015р. по 23.02.2016р., що відповідачами не заперечується.

Суд апеляційної інстанції також погоджується з судом першої інстанції, що оскільки позивачеві 23 лютого 2016 року перед початком проведення атестування та 27 лютого 2016 року перед розглядом його апеляційної скарги не було повідомлено персональний склад комісій, що не давало йому можливості скористатись своїм правом на відвід голові, секретарю чи членам атестаційних комісій, що підтверджується протоколами засідань атестаційної комісії № 5 ГУНП у Волинській області ОП№ 15.00003785.0018814 від 23 лютого 2016 року, апеляційної атестаційної комісії західного регіону №2 ОП № 15.00004142.0018814 від 27 лютого 2016 року (а.с. 134, 138), доказів про оприлюднення інформації про склад атестаційної комісії, апеляційної атестаційної комісії суду не надано, а тому принцип об'єктивної безсторонності комісіями, як суб'єктами владних повноважень, не дотриманий.

В свою чергу висновки суду першої інстанції щодо формування персонального складу атестаційної комісії № 5 ГУНП у Волинській області, апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2 всупереч вимогам законодавства, яке регламентує порядок її створення та формування персонального складу на переконання суду апеляційної інстанції є такими, що не підтверджені належними та допустимими доказами, та є передчасними. В той же час, зі змісту позовної заяви вбачається, що дотримання процедури формування та правосуб'єктність атестаційної та апеляційної комісії не ставляться позивачем в основу обґрунтування позовних вимог, а тому не стосуються предмета доказування.

Підсумовуючи вказане, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що матеріалами справи не підтверджено наявності підстав для проведення атестації позивача, рішення, прийняті атестаційною комісією №5 та апеляційною атестаційною комісією Західного регіону №2 є необґрунтованими, Наказ начальника ГУНП у Волинській області № 85 о/с «По особовому складу» про звільнення позивача зі служби в поліції від 28 квітня 2016 року прийнято з порушенням вимог п.14 розділу VI Інструкції №1465.

Згідно з положеннями ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», чинність якої поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Вірним є висновок суду першої інстанції, що оскільки позивача звільнено зі служби з 29 квітня, то 29 квітня 2016 року є останнім днем служби, за який відповідачем виплачено позивачу грошове забезпечення при проведенні розрахунку при звільненні. Вірним є також розрахунок втраченого грошового забезпечення з врахуванням довідки відповідача від 23 травня 2016 року № 540 (а.с.141) про грошове забезпечення позивача, яке у лютому 2016 року становило 6 075 грн. за 29 календарних дні служби, у березні 2016 року 6 075 грн. за 31 календарний день служби. Середньоденне грошове забезпечення позивача становить 202 грн. 50 коп. Втрачене грошове забезпечення позивача за час вимушеного прогулу з 30 квітня 2016 року по 23 травня 2016 року включно становить 4 860 грн. (202 грн. 50 коп. х 24 дні = 4 860 грн.). В свою чергу апелянтом не наведено жодного спростування правильності нарахування середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Оскільки відповідачі належними та допустимими доказами не спростували заявлені позивачем вимоги, а тому на переконання суду апеляційної інстанції суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо задоволення позову в повному обсязі.

Частиною 2 ст.19 Конституції України та ч.3 ст.2 КАС України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.1 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Відповідно до ст.159 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Так, у п.29 Рішення Європейського суду з прав людини від 09.12.1994р. Справа «Руїз Торіха проти Іспанії» (серія А, №303А) Суд повторює, що згідно з його установленою практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтованості рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Відповідно до ст.200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права. Не може бути скасовано правильне по суті рішення суду з одних лише формальних міркувань.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.

Керуючись ст.ст. 41, 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Волинській області залишити без задоволення, а постанову Волинського окружного адміністративного суду від 23 травня 2016 року у справі №803/700/16 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання у повному обсязі шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя Т.І. Шинкар

Судді: Н.В. Ільчишин

В.Я. Макарик

Повний текст Ухвали складено 13.10.2016р.