Постанова № 62017359, 11.10.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 810/810/16 Головуючий у 1-й інстанції: Виноградова О.І. Суддя-доповідач: Твердохліб В.А.

ПОСТАНОВА

Іменем України

11 жовтня 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Твердохліб В.А.,

суддів Костюк Л.О., Троян Н.М.,

за участю секретаря Гуцул О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області на постанову Київського окружного адміністративного суду від 03 червня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Київській області, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у Київській області про визнання протиправним наказу та зобов"язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 (далі - Позивач) звернувся до Київського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Київській області (далі - Відповідач 1) та з врахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив: визнати протиправним та скасувати рішення Відповідача 1 в частині включення Позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підпункту 3.1 пункту 3 наказу Головного управління Національної поліції в Київській області №16 від 23 листопада 2015 року «Про проведення атестування та створення атестаційних комісій»; визнати протиправним та скасувати наказ Відповідача від 17 лютого 2016 року №77 о/с в частині звільнення Позивача зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про національну поліцію»; поновити Позивача на службі у поліції на посаді старшого інспектора Києво-Святошинського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Київській області з 17 лютого 2016 року; стягнути з Відповідача 1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 17 лютого 2016 року до дня поновлення на роботі.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 03 червня 2016 року закрито провадження в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування протоколу атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у Київській області від 31 грудня 2015 року ОП №16.00000019.

Постановою Київського окружного адміністративного суду від 03 червня 2016 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції у Київський області «По особовому складу» від 17 лютого 2016 року №77 о/с в частині звільнення зі служби в поліції у запас Збройних сил (з постановкою на військовий облік) за статтею 77, п.1, п.п.5 (через службову невідповідність) старшого інспектора Києво-Святошинського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області Національної поліції України ОСОБА_2; поновлено Позивача на службі в Національній поліції України на посаді старшого інспектора Києво-Святошинського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області Національної поліції України; допущено до негайного виконання постанову суду в частині поновлення Позивача на службі в Національній поліції України на посаді старшого інспектора Києво-Святошинського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області Національної поліції України; стягнуто з Головного управління Національної поліції України в Київській області на користь Позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 17 лютого 2016 року по 03 червня 2016 року у сумі 11 067 (одинадцять тисяч шістдесят сім) грн 53 коп; допущено до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з Головного управління Національної поліції України в Київській області на користь Позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, Відповідач 1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

В апеляційній скарзі апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті.

Судом апеляційної інстанції залучено до участі в розгляді справи як співвідповідача Атестаційну комісію Головного управління Національної поліції в Київській області (далі - Відповідач 2).

Представник Відповідача 2 в судове засідання не з»явився, про дату, час і місце судового розгляду повідомлений належним чином, про причини неприбуття до суду не повідомив, а тому колегія суддів вважає за можливе проводити апеляційний розгляд у його відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника Відповідача 1, заперечення Позивача та представника Позивача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, Позивач перебував на службі в органах внутрішніх справ України з 15 серпня 1999 року.

Наказом Головного управління Національної поліції в Київській області від 07 листопада 2015 року №1о/с «По особовому складу» Позивача відповідно до пунктів 9 та 12 Розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно штатного розпису, призначено з 07 листопада 2015 року на посаду старшого інспектора Києво-Святошинського відділу поліції з присвоєнням спеціального звання підполковник поліції (том 1, а.с.42).

23 листопада 2015 року начальником Головного управління Національної поліції в Київській області видано наказ № 16 «Про проведення атестування та створення атестаційних комісій».

За змістом цього наказу з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 року №1465, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за №1445/27890 вирішено провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Київській області, створити атестаційні комісії та скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню.

Названий наказ став підставою для проведення атестації Позивача.

Відповідач наказом від 21 грудня 2015 року №68 «Про внесення змін до наказу від 23 листопада 2015 року №16» вніс зміни до названого наказу в частині створення та затвердження персонального складу атестаційних комісій Відповідача (том 1, а.с.44).

Згідно з відомістю-протоколом засідання атестаційної комісії №6 Відповідача від 31 грудня 2015 року №16.00000019 Позивача було включено до переліку осіб, які мали проходити співбесіду 04 січня 2016 року (том 1, а.с.60-61).

04 січня 2016 року за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення атестаційною комісією прийнято протокол ОП№15.00000019.277, який містив висновок про те, що Позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність (том 1, а.с.59).

Наказом Відповідача 1 від 17 лютого 2016 року №77 о/с Позивача звільнено у запас (з постановкою на військовий облік) на підставі пп.5 п.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність). Підстава: атестаційний лист Позивача від 04 січня 2016 року (том 1, а.с.43).

Спеціальним законом, який визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України є Закон України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року №580-VIII (далі - Закон).

Відповідно п.п. 8, 9, 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Згідно ст.17 Закону поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Положеннями статтей 56, 57, 58 Закону передбачено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Слід зазначити, що з врахуванням наведених правових норм, атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Крім того, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Статтею 1 Закону України «Про професійний розвиток працівників» визначено, що атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Згідно статей 12, 13 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестації не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі.

У разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17 листопада 2015 року та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890 (далі - Інструкція).

Пунктом 3 Інструкції передбачено, що атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Таким чином, наведеними правовими нормами визначено виключний перелік обставин, за яких може проводитись атестація поліцейських.

Згідно п.16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно п.5 ч.1 ст.77 Закону поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Зі змісту наказу Відповідача від 17 лютого 2016 року №77 о/с вбачається, що підставою для звільнення Позивача зі служби в поліції став атестаційний лист від 04 січня 2016 рокц (том 1, а.с.43).

Як вже зазначалось, Позивача звільнено з поліції через «службову невідповідність».

Між тим, поняття «службова невідповідність» і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що охоплюється поняттям «звільнення у порядку дисциплінарного стягнення».

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що Позивач пропрацював на посаді поліцейського Києво-Святошинського відділу поліції менше двох місяців, питання про призначення його на вищу посаду або переведення на нижчу посаду або притягнення його до відповідальності в межах дисциплінарної процедури Відповідачем 1 не вирішувалося.

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що рішення про призначення атестації працівника менш, ніж через два місяці після прийняття його на роботу (службу у поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри, призначення Позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду або дисциплінарного провадження є протиправним.

Відповідно статтей 47, 50 Закону призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Призначення на посади курсантів (слухачів) вищих навчальних закладів із специфічними умовами навчання, які здійснюють підготовку поліцейських, здійснюють керівники таких закладів.

Громадяни України, які виявили бажання вступити на службу в поліції, з метою визначення стану їхнього здоров'я зобов'язані пройти медичні обстеження, а також перевірку рівня фізичної підготовки, психофізіологічне обстеження, обстеження на предмет виявлення алкогольної, наркотичної та токсичної залежності в порядку, визначеному Міністерством внутрішніх справ України.

Громадяни України, які виявили бажання вступити на службу в поліції, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Відповідно до порядку, встановленого законом, щодо осіб, які претендують на службу в поліції, проводиться спеціальна перевірка, порядок проведення якої визначається законом та іншими нормативно-правовими актами.

В матеріалах справи відсутні та Відповідачем 1 не надані документи на підтвердження того, які з перелічених повноважень для прийняття працівників міліції на службу до поліції, Міністерство внутрішніх справ України використало відносно Позивача.

Між тим, наказ Відповідача 1 «по особовому складу» від 07 листопада 2015 року №1 о/с свідчить, що Позивача призначено на посаду старшого інспектора Києво-Святошинського відділу поліції з присвоєнням, в порядку пере атестування, спеціального звання підполковник поліції (а.с. 42).

Пунктом 8 розділу IV Інструкції передбачено, що на поліцейського, який атестується, складається атестаційний лист, у якому зазначаються такі відомості: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Згідно з п.п.10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Згідно з п.15 розділу IV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно п.16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Усі рішення атестаційної комісії, згідно з п.20 розділу IV Інструкції, оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Як встановлено судом та дана обставина підтверджується протоколом засідання атестаційної комісії ОП№15.00000019.277, остання діяла з порушенням вимог ст.57 Закону «Про Національну поліцію» та п.17 вищезазначеної Інструкції, так як не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи Позивача, не аналізувала повноту виконання ним функціональних обов'язків, показників службової діяльності рівня теоретичних знань та професійних якостей, не врахувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень, тощо.

В протоколі ОП№15.00000019.277 зазначено, що під час атестації Позивача члени атестаційної комісії досліджували стандартний пакет документів, перелічених у самій формі бланку, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади» та інформацію з відкритих джерел (а.с.59).

Жодних інших документів (заяви чи скарги на дії Позивача, акти службових розслідувань, відомості про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо) атестаційна комісія не досліджувала.

Висновок (рішення) комісії не містять жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, яку обіймав Позивач, він не відповідав, у чому саме проявлялася така невідповідність.

Поряд з цим, висновок Відповідача 2 спростовуються самим фактом прийняття Позивача на службу до поліції в порядку переатестування з присвоєнням спеціального звання; матеріалами його особової справи; відомостями, що викладені в атестаційному листі.

З особової справи Позивача №2933 вбачається, що до нього неодноразово застосовувалися заходи заохочення.

Так, наказом від 17 серпня 2010 року №704 Позивач нагороджений відзнакою «За відзнаку в службі ІІ ст.», а наказом від 11 грудня 2010 року - медаллю «За сумлінну службу» ІІІ ст. (а.с. 78).

Відповідачем 2 також не обговорювалася можливість переведення Позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією, чим порушено вимоги ст.13 Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що атестаційна комісія, яка здійснювала атестацію Позивача, утворена згідно з наказом Відповідача 1 від 23 листопада 2015 року №16, а її персональний склад визначений наказом Відповідача 1 від 21 грудня 2015 року№68 (а.с. 44).

З наказу від 21 грудня 2015 року№68 убачається, що всупереч вимогам п.2 розділу ІІ Інструкції, персональний склад атестаційної комісії не погоджувався з Національною поліцією України, таким чином, склад комісії сформований з порушенням вимог законодавства, а отже, вона була неповноважною для проведення атестації Позивача.

Згідно п.28 Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

З врахуванням наведеного, наказ керівника ГУ Нацполіції, яким Позивача звільнено зі служби, є похідним від рішення атестаційної комісії щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення зі служби.

Тому оцінка рішення атестаційної комісії та встановлення законності такого рішення є необхідною для вирішення питання повного захисту особи, у даному випадку Позивача.

Позивачем заявлялись вимоги щодо визнання протиправним та скасування висновку (рішення) атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у Київській області від 04.01.2016 року, вони були предметом розгляду в суді першої інстанції та в суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне надати правову оцінку таким вимогам та, з урахуванням встановленим в ході апеляційного розгляду справи обставинам, прийняти рішення про протиправність такого рішення та його скасування, оскільки зазначене рішення суперечить вимогам Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських.

Крім того, колегія суддів вважає, що атестаційна комісія під час виконання своїх функцій прийняла рішення, що порушує права і свободи Позивача, яке має певні юридичні наслідки, тобто є таким, що має безпосередній вплив на суб'єктивні права та обов'язки, так як прийнятим рішенням Позивача вирішено звільнено зі служби в поліції через службову невідповідність.

Спосіб відновлення порушеного права, на думку колегії суддів, повинен бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення, не виникла б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося б примусове виконання рішення.

Згідно частини 1 статті 6 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб"акта владних повноважень порушено її права, свободи чи інтереси.

Отже, до адміністративного суду вправі звернутись кожна особа, яка вважає, що її право чи охоронюваний законом інтерес порушено чи оспорюється.

За приписами КАС України право особи на звернення до адміністративного суду обумовлено суб'єктивним уявленням особи про те, що її право чи охоронюваний інтерес потребує захисту, однак обов'язковою умовою здійснення такого захисту судом є наявність відповідного порушення права або законного інтересу на момент звернення до суду. При цьому обов'язковою ознакою порушеного права особи є зміна її суб'єктивних прав та обов'язків, тобто припинення чи неможливість реалізації права та/або виникнення додаткового обов'язку.

З огляду на вказане колегія суддів дійшла висновку щодо протиправності наказу Головного управління Нацполіції у Київській області від 17 лютого 2016 року №77 о/с, яким Позивача було звільнено зі служби в Національній поліції через службову невідповідність за наслідками проведеної атестації та прийняття рішення атестаційною комісією про невідповідність Позивача займаній посаді та звільнення зі служби, оскільки відсутні правові підстави для такого звільнення.

Позовна вимога про визнання протиправним та скасування рішення Відповідача 1 в частині включення Позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підпункту 3.1 пункту 3 наказу Головного управління Національної поліції в Київській області №16 від 23 листопада 2015 року «Про проведення атестування та створення атестаційних комісій» задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Як зазначалось вище, вказаним наказом вирішено провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Київській області, створити атестаційні комісії та скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню.

Натомість, наказом не затверджено списки поліцейських, які підлягають атестуванню; наказ не містить будь-яких додатків з цього приводу.

Тобто відсутнє рішення суб'єкта владних повноважень щодо включення Позивача до вказаних списків, яке є юридично значимим.

Щодо позовних вимог про поновлення Позивача на службі та стягнення з Відповідача 1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, слід зазначити таке.

Відповідно п.24 Положення у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Частиною 1 статті 235 КЗпП України встановлено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 року (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у постанові №13 від 24.12.1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», цей Порядок застосовується у випадках вимушеного прогулу працівника. У відповідності до ч.3 п.2 даного Порядку, збереження заробітної плати «у всіх інших випадках», до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов»язана відповідна виплата.

З урахуванням наведених правових норм та обставин справи, колегія суддів вважає, що позовні вимоги в частині поновлення Позивача на службі на посаді старшого інспектора Києво-Святошинського відділу поліції також підлягають задоволенню.

З довідки Відповідача 1 від 06 квітня 2016 року №42 вбачається, що розмір середньомісячного грошового забезпечення Позивача складає 4700 грн 00 коп з розрахунку розміру грошового забезпечення за два останні місяці, що передують звільненню (грудень 2015 року та січень 2016 року); а середньоденне - 151 грн 61 коп /(4700 + 4700) грн : 62 календарні дні/ (а.с.196).

Так, вимушений прогул Позивача стався у період з 18 лютого 2016 року по день постановлення судового рішення, яким Позивача поновлено на посаді - 03 червня 2016 року.

Загальний розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу Позивача складає 16 070,66 грн, а саме: /106 (днів) х 151,61 грн (розмір середньоденного грошового забезпечення)/, без урахування сум обов»язкових до сплати податків та внесків.

З огляду на вказане, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення позовних вимог.

Приписами ст. 159 КАС України встановлено, що судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яке ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно ч.1 ст.198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати постанову суду та прийняти нову постанову.

За приписами п.4 ч.1 ст.202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є, зокрема, порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що порушення норм матеріального та процесуального права призвели до неправильного вирішення справи, тому рішення суду першої інстанції слід скасувати та прийняти нову постанову про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 195, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області задовольнити частково.

Постанову Київського окружного адміністративного суду від 03 червня 2016 року скасувати та прийняти постанову наступного змісту.

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок (рішення) Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Київській області від 04 січня 2016 року, оформленого протоколом від 04.01.2016 року ОП №15.00000019.277, в частині визнання ОСОБА_2 таким, що займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Київський області «По особовому складу» від 17 лютого 2016 року №77 о/с в частині звільнення зі служби в поліції у запас Збройних сил (з постановкою на військовий облік) за статтею 77, п.1, п.п.5 (через службову невідповідність) старшого інспектора Києво-Святошинського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області Національної поліції України ОСОБА_2.

Поновити ОСОБА_2 на службі в Національній поліції України на посаді старшого інспектора Києво-Святошинського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області Національної поліції України.

Стягнути з Головного управління Національної поліції України в Київській області на користь Позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 18 лютого 2016 року по 03 червня 2016 року у сумі 16 070 (шістнадцять тисяч сімдесят) грн 66 коп без урахування сум обов»язкових до сплати податків та внесків.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку та строки, передбачені ст. 212 КАС України.

Головуючий суддя Твердохліб В.А.

Судді Костюк Л.О.

Троян Н.М.

Постанова складена в повному обсязі 12 жовтня 2016 року.

Головуючий суддя Твердохліб В.А.

Судді: Костюк Л.О.

Троян Н.М.