Ухвала суду № 61979059, 12.10.2016, Апеляційний суд Волинської області

Справа № 161/15864/14-к Провадження №11-кп/773/462/16 Головуючий у 1 інстанції:Сівчук А. Є. Категорія:ч.3 ст.368, ч.2 ст.410 КК УкраїниДоповідач: Гапончук В. В.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 жовтня 2016 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді - Гапончука В.В.,

суддів - Пазюка О.С., Денісова В.П.,

з участю

секретаря - Гладкого В.В.,

прокурора - Солошенка Ю.І.,

обвинувачених - ОСОБА_1, ОСОБА_2,

захисників - ОСОБА_3 та ОСОБА_4

потерпілого - ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальні провадження № 42014000000000696 та № 42014000000000971 за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06 червня 2016 року, яким

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Хмельницький Хмельницької області, українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений, працюючий начальником відділу кадрів Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління ДПС України, проживаючий в АДРЕСА_1 раніше не судимий, засуджений:

за ч.3 ст.368 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років, з позбавленням права обіймати посади, які пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в державних військових формуваннях строком на 3 (три) роки.

На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбуття призначеного основного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 /три/ роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді застави - скасовано.

Заставу в розмірі 42630 (сорок дві тисячі шістсот тридцять) гривень, що було внесено на депозитний рахунок Печерського районного суду м. Києва № 373 110 010 028 07, МФО (код банку) 820019, ЗКПО 02 896 745, УДРПОУ банку 38004897, Банк одержувача: УДКСУ в Печерському районі ГУ ДКСУ в м. Києві, - повернуто заставодавцю.

Застосовано до ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді особистого зобов'язання до набрання даного вироку законної сили з покладенням на нього обов'язків відповідно до п.5 ст.194 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_6 2212 (дві тисячі двісті дванадцять) гривень 56 коп. витрат, пов'язаних на залучення експертів в даному кримінальному провадженні.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець м. Хмельницький Хмельницької області, українець, громадянин України, з вищою освітою, розлучений, працюючий начальником Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління ДПС України, проживаючий АДРЕСА_2, раніше не судимий, виправданий за ч.3 ст.368 та ч.2 ст.410 КК України у зв'язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Цивільний позов Генеральної прокуратури України в інтересах Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військової частини 9971) до ОСОБА_2 про відшкодування збитків, завданих державі внаслідок кримінального правопорушення на загальну суму 10000 грн. - залишено без задоволення.

Запобіжний захід ОСОБА_2 у вигляді застави - скасовано.

Заставу в розмірі 48720 (сорок вісім тисяч сімсот двадцять) гривень, що було внесено на депозитний рахунок Печерського районного суду м. Києва № 373 110 010 028 07, МФО (код банку) 820019, ЗКПО 02 896 745, УДРПОУ банку 38004897, Банк одержувача: УДКСУ в Печерському районі ГУ ДКСУ в м. Києві, - повернуто заставодавцю.

Вирішено питання про речові докази.

Вирішено долю арештованого майна.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, суд

В С Т А Н О В И В:

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним і засуджений за те, що він наказом Голови Державної прикордонної служби України (надалі ДПС України) від 25.06.2011 року №305-ос призначений на посаду начальника відділу кадрів Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління ДПС України, яку він обіймав по 19.08.2014 року та має військове звання «підполковник».

Відповідно до посадової інструкції начальника відділу кадрів Луцького прикордонного закону Північного регіонального управління ДПС України, затвердженої ТВО начальника Луцького прикордонного загону 03.08.2011 року, обвинувачений ОСОБА_6 здійснює керівництво відділом кадрів та підпорядковується безпосередньо начальнику зазначеного прикордонного загону; зобов'язаний забезпечувати ефективне виконання покладених на орган охорони кордону завдань щодо реалізації державної політики з питань кадрової роботи; здійснювати аналіз укомплектованості підрозділів офіцерським складом та прапорщиками, готувати пропозиції щодо їх доукомплектування; подавати свої пропозиції начальнику органу охорони кордону з питань зарахування в кадри, звільнення, призначення, переведення, присвоєння військових звань, прийому на службу (роботу); організовувати та контролювати роботу щодо своєчасного оформлення необхідних документів для зарахування, переведення і звільнення військовослужбовців; контролювати підготовку проектів наказів по особовому складу.

Таким чином, як особа, що постійно обіймає у державному військовому формуванні посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, відповідно до п.1 Примітки до ст. 364 КК України, обвинувачений ОСОБА_6 є службовою особою.

Так, 28.07.2014 року, технік групи автоматизованих систем управління відділення зв'язку відділу прикордонної служби «Доманово» Луцького прикордонного загону прапорщик ОСОБА_5, перебуваючи на території Луцького прикордонного загону за адресою: АДРЕСА_3, близько 15:00 год. звернувся спочатку до начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління ДПС України полковника ОСОБА_2, з приводу призначення його на посаду у відділ прикордонної служби «Рівне» цього ж загону, однак ОСОБА_2 у вирішенні даного питання відмовив ОСОБА_5, після чого останній того ж дня, близько 16:40 год. звернувся до начальника відділу кадрів вказаного прикордонного загону підполковника ОСОБА_6 з аналогічним питанням, на що ОСОБА_6 погодився посприяти.

В подальшому, того ж дня, підполковник ОСОБА_6, перебуваючи на території Луцького прикордонного загону за адресою: АДРЕСА_3 Волинської області, з метою вимагання та одержання від прапорщика ОСОБА_5 неправомірної вигоди за вчинення ним дій із використанням свого службового становища, а саме: за підготовку та підписання наказу про призначення останнього на посаду у відділі прикордонної служби «Рівне», а також інших необхідних для цього документів.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_6 повинен був забезпечити підготовку необхідних документів про погодження Північним регіональним управлінням ДПС України переліку військовослужбовців для призначення до відділу прикордонної служби «Рівне» та проект наказу начальника Луцького прикордонного загону про призначення військовослужбовців на посади до відділу прикордонної служби «Рівне», до яких включити ОСОБА_5.

Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_6 висунув вимогу ОСОБА_5 про передачу йому за вчинення вказаних дій грошових коштів у сумі 3500 доларів США.

Обвинувачений ОСОБА_6, 28.07.2014 року, близько 16:55 год., перебуваючи біля контрольно-пропускного пункту Луцького прикордонного загону за адресою: АДРЕСА_3, повідомив ОСОБА_5 про те, що за призначення на вищевказану посаду останній має надати йому грошові кошти в сумі 3500 доларів США в якості неправомірної вигоди.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_6, створюючи умови, за яких особа буде вимушена погодитись надати неправомірну вигоду, під час цієї розмови почав вимагати від ОСОБА_5 зазначену суму грошових коштів, висловлюючи погрози з приводу того, що у разі відмови надати грошові кошти в якості неправомірної вигоди, ОСОБА_5, не буде призначений на посаду до відділу прикордонної служби «Рівне», а також матиме проблеми по службі та його буде переведено до віддаленого від місця його проживання відділу прикордонної служби.

29.07.2014 року, ОСОБА_5, зважаючи на вказані дії ОСОБА_6, усвідомлюючи протиправність дій останнього, звернувся до Служби безпеки України із заявою про вимагання від нього ОСОБА_6 неправомірної вигоди в сумі 3500 доларів США та почав діяти з метою викриття ОСОБА_6.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 29.07.2014 року, начальник відділу кадрів Луцького прикордонного загону ОСОБА_6, діючи умисно, перебуваючи на території цього загону за адресою: АДРЕСА_3 Волинської області, використовуючи надану йому владу та службове становище, підготував телеграму № 220 від 29.07.2014 року про погодження Північним регіональним управлінням ДПС України переліку військовослужбовців для призначення до відділу прикордонної служби «Рівне», до якої включив ОСОБА_5.

Того ж, дня вказану телеграму було направлено до Північного регіонального управління ДПС України, яким погоджено призначення військовослужбовців Луцького прикордонного загону до відділу прикордонної служби «Рівне», в тому числі і ОСОБА_5 на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії 1 групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби.

В подальшому, 30.07.2014 року, обвинувачений ОСОБА_6, реалізовуючи злочинний намір, спрямований на отримання неправомірної вигоди, діючи умисно, створюючи перед ОСОБА_5 умови для передачі неправомірної вигоди в сумі 3500 доларів США, направив зі свого мобільного телефону з сім карткою № НОМЕР_1 на номер телефону ОСОБА_5 № НОМЕР_2, об 11:40 год. смс-повідомлення наступного змісту: «Добро. Бажано завтра привезти», тим самим сповістивши останнього про те, що його питання з приводу призначення на посаду до відділу прикордонної служби «Рівне» вирішено позитивно і він має передати за це неправомірну вигоду.

Після отримання о 12:11 год. 30.07.2014 року смс-повідомлення від ОСОБА_5 зі згодою надати неправомірну вигоду за призначення на посаду до відділу прикордонної служби «Рівне», обвинувачений ОСОБА_6, 30.07.2014 року, перебуваючи у приміщенні Луцького прикордонного загону за адресою: АДРЕСА_3, вчиняючи з використанням свого службового становища дії в інтересах ОСОБА_5, дав вказівку своєму підлеглому - старшому інспектору з кадрів відділу кадрів Луцького прикордонного загону ОСОБА_7 підготувати проект наказу начальника Луцького прикордонного загону про призначення військовослужбовців до відділу прикордонної служби «Рівне», в тому числі прапорщика ОСОБА_5 на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії 1 групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Рівне» Луцького прикордонного загону, а також з інших питань.

У свою чергу ОСОБА_7, виконуючи вказівку обвинуваченого ОСОБА_6, не усвідомлюючи протиправних намірів останнього, 31.07.2014 року підготував вказаний проект наказу та передав його ОСОБА_6.

ОСОБА_5 усвідомлюючи, що у разі ненадання неправомірної вигоди ОСОБА_6, матиме проблеми по службі та його буде переведено до віддаленого від місця його проживання відділу прикордонної служби, виконуючи незаконну вимогу ОСОБА_6, 31.07.2014 року, близько 17:00 год., перебуваючи біля території Луцького прикордонного загону за адресою: АДРЕСА_3, в автомобілі «Ауді А6», державний номерний знак НОМЕР_3, що належить на праві приватної власності дружині ОСОБА_6 - ОСОБА_8, передав, а ОСОБА_6, будучи службовою особою - начальником відділу кадрів Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління ДПС України, діючи умисно, з корисливих мотивів, одержав першу частину неправомірної вигоди в розмірі 1500 доларів США (що за офіційним курсом НБУ на вказану дату складає 18004,78 грн.) за включення ОСОБА_5 до телеграми про погодження Північним регіональним управлінням ДПС України переліку військовослужбовців для призначення до відділу прикордонної служби «Рівне» та за призначення його на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії 1 групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби зазначеного відділу прикордонної служби. Решту неправомірної вигоди у сумі 2000 доларів США ОСОБА_6 вимагав від ОСОБА_5 надати до 03.08.2014 року.

Після цього, обвинувачений ОСОБА_6, у період з 31.07.2014 року по 05.08.2014 року, подав на підпис ОСОБА_2 проект наказу про призначення військовослужбовців, в тому числі прапорщика ОСОБА_5 до відділу прикордонної служби «Рівне» та з інших питань.

Обвинувачений ОСОБА_6, продовжуючи свою злочинну діяльність направлену на отримання неправомірної вигоди шляхом вимагання, 04.08.2014 року о 13:25 год., зі свого мобільного телефону з № НОМЕР_5 відправив ОСОБА_5 на номер мобільного телефону НОМЕР_4 смс-повідомлення наступного змісту «уже понедельник?!». Цими своїми умисними діями обвинувачений ОСОБА_6 спонукав ОСОБА_5 до передачі йому решти неправомірної вигоди в сумі 2000 доларів США за включення ОСОБА_5 до телеграми про погодження Північним регіональним управлінням ДПС України переліку військовослужбовців для призначення до відділу прикордонної служби «Рівне» та за призначення його на посаду до зазначеного відділу прикордонної служби.

05.08.2014 року, близько 15:50 год., ОСОБА_5 зателефонував обвинуваченому ОСОБА_6 і останній призначив місце зустрічі для передачі йому неправомірної вигоди в кафе «Магніт» по вул. Стрілецька, 4, в м. Луцьк.

Обвинувачений ОСОБА_6 отримавши від ОСОБА_5 згоду на передачу йому другої частини неправомірної вигоди в сумі 2000 доларів США, 05.08.2014 року в другій половині дня передав підписаний начальником прикордонного загону наказ про призначення на посаду ОСОБА_5 та інших військовослужбовців до відділу прикордонної служби «Рівне» та з інших питань на реєстрацію до відділу кадрів. Після реєстрації наказу йому було присвоєно номер 162-ос від 30.07.2014 року.

Того ж дня, 05.08.2014 року, близько 18:00 год. обвинувачений ОСОБА_6, знаходячись у приміщенні кафе «Магніт» за адресою: м. Луцьк, вул. Стрілецька, 4, знову висловив вимогу ОСОБА_5 надати решту неправомірної вигоди, погрожуючи настанням негативних наслідків в разі відмови її передачі, повідомивши ОСОБА_5 про те, що в разі якщо останній не надасть решту неправомірної вигоди його до закінчення терміну дії контракту на проходження військової служби буде переміщено до відділу прикордонної служби «Березове», а після закінчення дії терміну контракту він не буде продовжений і ОСОБА_5 звільнять з Державної прикордонної служби України.

В свою чергу, ОСОБА_5 усвідомлюючи, що у разі ненадання неправомірної вигоди обвинуваченому ОСОБА_6, матиме проблеми по службі та його буде переведено до віддаленого від місця його проживання відділу прикордонної служби, виконуючи незаконну вимогу обвинуваченого ОСОБА_6, 05.08.2014 року близько 18:00 год. в приміщенні кафе «Магніт» за адресою: м. Луцьк, вул. Стрілецька, 4 передав, а ОСОБА_6, будучи службовою особою - начальником відділу кадрів Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління ДПС України, діючи умисно, з корисливих мотивів, одержав другу частину неправомірної вигоди в розмірі 2 000 доларів США (що за офіційним курсом НБУ на вказану дату складає 24595,18 грн.), за включення ОСОБА_5 до телеграми про погодження Північним регіональним управлінням ДПС України переліку військовослужбовців для призначення до відділу прикордонної служби «Рівне» та за призначення його на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії 1 групи інспекторів прикордонної служби, відділення інспекторів прикордонної служби зазначеного відділу прикордонної служби.

Отже, начальник відділу кадрів Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління ДПС України обвинувачений ОСОБА_6 діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи надану владу та службове становище, вимагав та 31.07.2014 року і 05.08.2014 року одержав від ОСОБА_5 неправомірну вигоду у загальному розмірі 3500 доларів США (що за офіційним курсом НБУ на час вчинення кримінального правопорушення становить 42599,96 грн.), за включення ОСОБА_5 до телеграми про погодження Північним регіональним управлінням ДПС України переліку військовослужбовців для призначення до відділу прикордонної служби «Рівне» та за призначення його на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії 1 групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби зазначеного відділу прикордонної служби.

Крім того, судом першої інстанції було виключено з обвинувачення ОСОБА_6 кваліфікуючу ознаку ст.368 ч.3 КК України - за попередньою змовою групою осіб, як зайво вмінену.

ОСОБА_2 органами досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, тобто одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, разом з тим, він же, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.410 КК України, тобто заволодіння військовим майном із зловживанням службовим становищем.

Вироком суду ОСОБА_2 виправдано за ч.3 ст. 368, ч.2 ст.410 КК України за відсутністю в його діях складу злочинів.

У вироку зазначено, що суд прийшов до висновку, що в судовому засіданні інкриміноване ОСОБА_2 обвинувачення за ч.3 ст.368, ч.2 ст.410 КК України не знайшли свого підтвердження, а тому останній підлягає виправданню за ч.3 ст.368, ч.2 с.410 КК України, за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_6, не зважаючи на визнання вини обвинуваченим ОСОБА_6, вважає, що в діях останнього є формальний склад отримання неправомірної вигоди, проте стороною обвинувачення не доведено, що така вигода була отримана у зговорі з ОСОБА_2 та, що стосовно ОСОБА_6 мала місце провокація підкупу, що виключає притягнення до кримінальної відповідальності, в зв'язку з чим його слід виправдати у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Просить вирок Луцького міськрайонного суду в частині визнання винним ОСОБА_6 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, скасувати та винести новий вирок, яким ОСОБА_6 виправдати. В решті вирок від 06.06.2016 року просить залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор, вважає вирок незаконним, необгрунтованим, немотивованим та таким, що винесенний з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду, викладені у судовому рішенні, вважає такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_2 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 410, ч.3 ст.368 КК України, і призначити йому покарання за ч. 2 ст. 410 - 7 років позбавлення волі з позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 2 роки, з конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 368 КК України - 6 років позбавлення волі, застосувати ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначити остаточне покарання у вигляді 7 років позбавлення волі. Одночасно просить визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, і призначити йому покарання за ч. 3 ст. 368 КК України - 7 років позбавлення волі з позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 2 рокі, з конфіскацією майна.

В поданих на апеляційну скаргу прокурора запереченнях, захисник ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 вважає апеляційну скаргу прокурора безпідставною та просить в задоволенні вказаної апеляційної скарги відмовити, а вирок Луцького міськрайонного суду залишити без змін.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника, які свою апеляційну скаргу підтримали, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, думку прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав, а апеляційну скаргу захисника заперечив, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника, які апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_6 просили задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора заперечили, потерпілого, який вважав, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а скаргу захисника слід відхилити, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги до задоволення не підлягають з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину за обставин, вказаних у вироку, стверджуються зібраними по справі та перевіреними в судовому засіданні доказами, яким суд дав правильну юридичну оцінку, вірно кваліфікувавши його дії за ч.3 ст. 368 КК України. При цьому захисник не оспорює сам факт та обставини отримання ОСОБА_6 неправомірної вигоди, а лише зазначає що мала місце провокація підкупу.

Твердження захисника ОСОБА_4 про те, що стосовно ОСОБА_6 мала місце провокація підкупу, що виключає притягнення до кримінальної відповідальності, в зв'язку з чим його слід виправдати у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України, є безпідставним та не заслуговують на увагу.

Так, практика Європейського Суду з прав людини свідчить про те, що засудження особи на підставі доказів, одержаних у результаті провокації, тобто підбурювання до вчинення злочину, визнається порушенням гарантованого п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права особи на справедливий судовий розгляд. Зважаючи на це, вказані обставини мають бути предметом з'ясування в першу чергу органом досудового розслідування.

Зокрема, підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (Рішення Суду від 09.06.1998 року у справі «Тейшейра де Каштру проти Португалії»).

Крім цього, у справі «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008, суд дійшов висновку про те, що працівники поліції вийшли за межі функцій негласних агентів і спровокували злочини. Звернуто увагу на те, що на момент проведення оперативно-технічних заходів у компетентних органів влади не було достатніх підстав підозрювати заявників у вчиненні аналогічних злочинів. При цьому, заявника було засуджено за одержання хабара від особи, що співпрацювала з поліцією як таємний агент. Натомість національними судами не вжито заходів, щоб встановити істину, а також з'ясувати, чи мало місце підбурювання.

Відповідно до ст.9 п.5 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Проаналізувавши наявні у справі докази у їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що у даній ситуації відбулася не провокація отримання ОСОБА_6 неправомірної вигоди, а фактично контрольована працівниками правоохоронних органів дача потерпілим та отримання обвинуваченим неправомірної вигоди, яка була наслідком звернення потерпілого за його власною ініціативою до таких правоохоронних органів із заявою про вимагання ОСОБА_6 неправомірної вигоди. При цьому, суд у вироку навів переконливі мотиви такого свого висновку.

Не є слушними також і посилання прокурора на невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого через їх м'якість.

Зокрема, відповідно до вимог ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом'якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Як вбачається із вироку, при призначенні ОСОБА_6 покарання судом вірно враховано характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії тяжких, дані про його особу та обставини справи, що пом'якшують покарання, а саме визнання вини та каяття у вчиненому, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також те, що обвинувачений раніше не судимий, вперше притягується до кримінальної відповідальності, свою вину в інкримінованому йому злочині фактично визнав повністю, має постійне місце проживання, характеризується виключно з позитивної сторони з місця проходження військової служби, має на утриманні неповнолітню доньку, а також його стан здоров'я, вчинив злочин під контролем працівників правоохоронного органу, тяжких наслідків від вчиненого не настали, разом з тим, ОСОБА_6 зобов'язався в подальшому дотримуватись бездоганної поведінки, що істотно знижує ступінь небезпеки вчиненого, а тому призначив покарання в межах санкції ч. 3 ст. 368, України, у виді позбавлення волі на певний строк, з позбавленням права позбавленням права обіймати посади, які пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в державних військових формуваннях на певний строк, з застосуванням ст. 75 КК України до основного покарання.

Врахувавши усі обставини по кримінальному провадженню, в тому числі й ті, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, суд, реалізувавши принципи законності, справедливості та обґрунтованості, призначив ОСОБА_6 покарання в межах санкції статті, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Доводи наведені в апеляційній скарзі прокурора враховані і оцінені судом першої інстанції при постановленні вироку та призначенні покарання ОСОБА_6 із застосуванням ст. 75 КК України.

Також судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про виправдування ОСОБА_2 за ч.2 ст.410, ч.3 ст.368 КК України. Такий висновок був зроблений за наслідками дослідження та аналізу зібраних у встановленому законом порядку доказів.

Так з показань ОСОБА_2 вбачається, що будь-якої змови із обвинуваченим ОСОБА_6 щодо отримання неправомірної вигоди за переведення ОСОБА_5 на інше місце служби в нього не було, разом з тим, додав, що ОСОБА_5 дійсно звертався до нього з приводу переведення на інше місце служби, однак він йому відмовив та в подальшому будь-яких розмов з ОСОБА_5 не мав. Крім того в категоричній формі ствердив, що ОСОБА_6 не звертався до нього з приводу переведення ОСОБА_5 на інший митний пост. Разом з тим, ОСОБА_2 пояснив, що вилучені в нього в квартирі «мічені» грошові кошти в сумі 900 доларів США є грошовими коштами, які йому повернув ОСОБА_6, відповідно до боргової розписки.

Вказані показання ОСОБА_2 в судовому засіданні підтвердив обвинувачений ОСОБА_6, який пояснив, що він дійсно позичав грошові кошти в сумі 3000 доларів США в ОСОБА_2, про що свідчить відповідна розписка, а також те, що будь-якої змови щодо вимагання та отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_5 між ними не було, і що ОСОБА_2 не було відомо про його спілкування з ОСОБА_5 Крім того вказав, що при поверненні боргу ОСОБА_2, грошові кошти ОСОБА_5 були разом з його особистими коштами у зв'язку з чим «мічені» кошти в сумі 900 доларів США потрапили та були вилучені в квартирі ОСОБА_2

Вказані показання обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_6 суд, згідно ст. 23 КПК України, взяв до уваги, оскільки вони не спростовані ні під час досудового розслідування, ні у суді, натомість є послідовними, підтверджуються іншими належними та допустимими доказами.

Крім того з показань потерпілого ОСОБА_5 вбачається, що останній дійсно звертався до ОСОБА_2, з приводу його переведення на інше місце служби, однак ОСОБА_2 відмовив в такому проханні ОСОБА_5 та в подальшому будь-яких розмов з приводу даного питання між ними не було.

Також з боргової розписки, яка складається з двох частин, вбачається, що дійсно ОСОБА_2 позичав грошові кошти ОСОБА_6 в сумі 3000 доларів США, а відповідно до другої частини даної розписки, яку власноручно писав ОСОБА_2, ОСОБА_6 борг повернув повністю.

Крім того з висновку судової-почеркознавчої експертизи № 4441 від 09.12.2015 року, вбачається, що рукописні та цифрові записи та підпис від імені ОСОБА_6 розташований записом «ОСОБА_6» в першій частині розписки, яка починається словами «Розписка…» і закінчується «ОСОБА_6», виконані ОСОБА_6, а також рукописні та цифрові записи та підпис від імені ОСОБА_2, розташований перед записом «ОСОБА_2» в другій частині розписки, яка починається словами «Борг…» і закінчується «…ОСОБА_2», виконані самим ОСОБА_2, що свідчить про дійсність походження розписки та підтверджує боргові зобов'язання між ОСОБА_6 та ОСОБА_2, що виникли 07.07.2014 року.

Також з висновку згідно висновку судово-технічну експертизу реквізитів та матеріалів документів № 4466/4467 від 18.12.2015 року, слідує, що рукописні тексти в першій та другій частині розписки виконані гелевими ручками, а також виконані різними пишучими вузлами гелевих ручок, що свідчить, що різні частини розписки написані в різний час самими ОСОБА_2 та ОСОБА_6, що й не заперечували в судовому засіданні останні.

Крім того вказане підтверджується показаннями свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14

Щодо твердження прокурора, що розписка є недопустимим доказом, оскільки вказана розписка не надавалась при здійсненні відкриття матеріалів кримінального провадження, то вони не заслуговують на увагу, так як з матеріалів провадження, а саме з постанови про визнання документом та долучення його до матеріалів кримінального провадження від 30.08.2014 року (т.6 а.с.124), вбачається, що копію вказаної розписки, долученої ОСОБА_1 до протоколу допиту від 28.08.2014 року, визнано документом та долучено до матеріалів кримінального провадження.

Дана обставина свідчить про те, що стороні обвинувачення в короткий проміжок часу після вчинення ОСОБА_1 інкримінованого злочину та проведення обшуку в житловому приміщенні ОСОБА_2 було достовірно відомо про існування вказаного боргового документу, проте жодних процесуальних дій під час досудового розслідування з метою вилучення зазначеної розписки, визнання речовим доказом, подальшого її дослідження, в тому числі експертного, оцінки та аналізу в сукупності з іншими наявними в провадженні доказами вчинено не було.

Разом з тим колегією суддів береться до уваги той факт, що судом першої інстанції в ухвалі від 18.11.2015 року ставилися питання щодо давності виконання рукописних текстів у розписці на які експертом у висновку №4466/4467 від 01.12.2015 року було зазначено, що встановити абсолютну давність виконання рукописних текстів та підписів розписки не видається можливим з причин, відсутності науково-обгрунтованої методики щодо встановлення давності виконання записів, виконаних гелевою ручкою. Враховуючи дату оформлення боргової розписки, час вчинення інкримінованого злочину та час долучення її копії до матеріалів провадження в якості документа колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було поставлено вичерпний перелік питань, вирішення яких експертом мало би доказове значення у провадженні, а проведені експертні дослідження з цих питань достатніми для з'ясування фактичних обставин провадження.

Щодо посилань прокурора, щодо того, що вина ОСОБА_2 у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України підтверджується стенограмами телефонних розмов між ОСОБА_6 та ОСОБА_2, та між ОСОБА_2 та ОСОБА_5, то суд вважає їх безпідставними, оскільки вказані розмови не мають жодного відношення до вказаних подій, а тому не мають ніякого доказового значення.

Щодо виправдання ОСОБА_2 за ч.2 ст.410 КК України, то суд першої інстанції підставно взяв до уваги показання свідків ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19 та ОСОБА_20, які безпосередньо у судовому засіданні вказали, що вони добровільно внесли благодійні внески для облаштування зазначеної кімнати відпочинку, та що їх ніхто не зобов'язував і не застосовував адміністративно-психологічний вплив. Внески вони робили з власних коштів, а премії використовували на власний розсуд.

Крім того, відповідно до акту № 080-22/24 від 29.09.2014 року позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансової господарської діяльності Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України за період з 01.01.2012 року по 01.08.2014 року та висновку судово-економічної експертизи № 8148 від 30.01.2015 року слідує, що будь-яких порушень фінансово-господарської діяльності Луцького прикордонного загону виявлено не було, що свідчить про те, що ОСОБА_2 будь-якими грошовими коштами Луцького загону не заволодівав.

Щодо тверджень прокурора про те, що обвинувачений ОСОБА_2 фактично 19 та 20 липня 2013 року особисто та особою, що діяла в його інтересах, знімав грошові кошти з картки банку для власних потреб не заслуговують на увагу, оскільки спростовуються показаннями даними свідком ОСОБА_21 з яких вбачається, що кошти з карточки в зазначений період він знімав власноруч, та іншими дослідженими в судовому засіданні доказами.

Згідно вимог ст. 373 КПК України, п.п. 17, 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов'язаний постановити виправдувальний вирок.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження рішення суду про виправдання ОСОБА_2 є правильним. Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки в його основу покладено належні й допустимі докази, досліджені в судовому засіданні, у тому числі ті, на які вказує в апеляційній скарзі прокурор, яким суд дав належну оцінку, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи у їх сукупності.

Відповідно, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу кримінальних інкримінованих правопорушень його слід виправдати у пред'явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 410 КК України.

Докази винуватості ОСОБА_2, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, ретельно перевірені судом першої інстанції та належним чином оцінені з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності.

Щодо тверджень прокурора про те, що вказаний вирок також підлягає скасуванню у зв'язку з відсутністю в матеріалах провадження журналу судового засідання то вони є безпідставними, оскільки в матеріалах провадження наявні журнали судових засідань за всі дати судових засідань.

Посилання прокурора на відсутність у вироку формулювання пред'явленого ОСОБА_2 обвинувачення за яким він був виправданий також в силу положень ч.3 ст. 409, ст.421 КПК України не дає законних підстав для задоволення його апеляційної скарги.

У апеляційній скарзі прокурора не зазначено жодної обставини, що передбачена ст.412 КПК України, яка б свідчила про істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, що перешкодило суду постановити законний та обґрунтований вирок.

Інших доводів щодо незаконності постановленого відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_1 судового рішення, які б давали підстави для його зміни чи скасування, та які б спростовували висновки суду першої інстанції у апеляційних скаргах не наведено.

З урахуванням встановлених судом фактичних обставин провадження на підставі дослідження всіх матеріалів представлених у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, у зв'язку з чим залишає апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Луцького міськрайонного суду від 06 червня 2016 року в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6, ОСОБА_2 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно з моменту її оголошення, та може бути оскаржена протягом трьох місяців в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий: /підпис/

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно:

Дата набрання законної сили 12.10.2016р.

Суддя В.В. Гапончук

секретар с/з В.В. Гладкий