Постанова № 61964931, 04.10.2016, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2016 р. Справа № 818/381/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Шевцової Н.В.

Суддів: Мінаєвої О.М. , Макаренко Я.М.

за участю секретаря судового засідання Шалаєвої І.Т.

представників позивача ОСОБА_1 та ОСОБА_2

представника відповідача ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_4 та Національної поліції України на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 17.06.2016р. по справі № 818/381/16

за позовом ОСОБА_4

до Національної поліції України , ОСОБА_5 атестаційної комісії №2 Національної поліції України , ОСОБА_5 апеляційної атестаційної комісії №1 Національної поліції України

про визнання дій протиправними, визнання незаконними та скасування рішень,

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_4 (далі позивач) звернувся до суду з позовом до Національної поліції України (далі перший відповідач), в якому просив суд:

-визнати протиправними дії Національної поліції України щодо призначення та проведення атестації ОСОБА_4;

-визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) ОСОБА_5 атестаційної комісії Національної поліції України від 02.03.2016р. та рішення ОСОБА_5 атестаційної апеляційної комісії Національної поліції України від 16.03.2016р. про відхилення скарги, та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_4.

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 17.06.2016р. зазначений позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення ОСОБА_5 атестаційної комісії № 2 Національної поліції України від 02.03.2016, викладене в протоколі № 15.00004273.0028639 про невідповідність займаній посаді ОСОБА_4.

В задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Позивач, не погодившись з постановою суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, а саме: ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», п.п. 9, 10 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», підп.. 2 п. 1 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015р. № 1465, просить постанову Сумського окружного адміністративного суду від 17.06.2016р. в оскаржуваній частині змінити, а саме: визнати дії Національної поліції України щодо призначення та проведення атестації ОСОБА_4 протиправними.

Також з постановою суду першої інстанції не погодився відповідач та подав апеляційну скаргу, в якій просив суд апеляційної інстанції постанову Сумського окружного адміністративного суду від 17.06.2016р. в частині задоволення позовних вимог скасувати, прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову ОСОБА_4 відмовити у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на ненадання судом першої інстанції належної оцінки доказам, наявним у справі, а також порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а саме: ч. 2 ст. 19 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», п.п. 15, 18, 20 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015р. № 1465, ст. 159 ч. 2 ст. 162 Кодексу адміністративного судочинства України.

Під час розгляду апеляційного розгляду справи Харківським апеляційним адміністративним судом було залучено до участі у справі у якості відповідачів ОСОБА_5 атестаційну комісію №2 Національної поліції України (далі другий відповідач) та ОСОБА_5 атестаційну комісію №1 Національної поліції України (далі третій відповідач).

Колегія суддів заслухавши, доповідь обставин справи, перевіривши рішення суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга відповідача підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_4 працював на публічній службі в органах внутрішніх справ з 2007 року.

Наказом Національної поліції України від 07.11.2015 № 105 о/с відповідно до п.п. 9, 12 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про Національну поліцію було призначено прибулого з МВС України ОСОБА_4 заступником начальника управління - начальником відділу управління захисту економіки в Сумській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, присвоївши йому спеціальне звання майор поліції (а.с.167). Підставою для видання наказу стала заява позивача від 07.11.2015 про прийняття його на службу до поліції та призначення на посаду (а.с.76).

Згідно наказу голови Національної поліції України №102 від 23.11.2015 прийнято рішення про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої можливості та відповідно до пункту 10 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 № 1465 (далі по тексту - Інструкція) (а.с.31).

Вказаним наказом керівникам структурних підрозділів доручалося:

1) забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умови проведення атестування працівників, визначені Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських;

2) забезпечити реєстрацію всіх без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ) за адресою: http://10.0.1.105/attestat/form.php у період з 24 до 26 листопада 2015 року;

3) поінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції:

4) забезпечити інформування осіб, які перебувають у службових відрядженнях або відсутні з інших поважних причин та їх реєстрацію:

5) організувати відповідне технічне забезпечення заходу з метою надання можливості кожному працівнику зареєструватися у ЄЦВМТ;

6) визначити з числа керівництва структурних підрозділів осіб, відповідальних за реалізацію заходів, передбачених п.п. 1.1-1.5 цього наказу та забезпечити їх взаємодію з Департаментом інформаційної підтримки та координації поліції 102;

Департаменту інформаційної підтримки та координації поліції 102 доручалося забезпечити протягом періоду реєстрації працівників постійний доступ до ЄЦВТМ та її належне функціонування.

25 лютого 2016 року Департаментом захисту економіки Національної поліції України був виданий наказ № 58 Про організацію проведення тестування керівного складу (далі - Наказ № 58).

На підставі вказаних норм законодавства, позивач 26.02.2016 пройшов тестування, за результатами якого отримав за тестом на загальні здібності та навички - 44 бали з 60, та за тестом на знання законодавчої бази - 28 балів з 60 (а.с.30).

Після проведення тестування позивача на підставі п. 12 розділу IV Інструкції за рішенням атестаційної комісії його було запрошено на співбесіду, яка з ним була проведена 02.03.2016.

Результати проведеного з позивачем атестування ОСОБА_5 атестаційною комісією №2 Національної поліції України було оформлено протоколом ОП № 15.00004273.0028639 від 02.03.2016 (а.с.121). Зі змісту даного протоколу вбачається, що атестаційною комісією було прийняте рішення більшістю голосів (за - 5, проти - 0), що ОСОБА_4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Як свідчить додаток до протоколу від 02.03.2016, мотивами прийняття рішення щодо позивача стало зокрема наступне: кандидат під час проходження співбесіди виявив пасивність та відсутність інтересу до своєї діяльності. Визнав, що за час служби у МВС неодноразово отримував неправомірну вигоду. Не може виокремити чітко пріоритетні напрямки діяльності. Не наводить даних щодо способів подолання системних правопорушень в економічній схемі. Не має мотивації змін, не розуміє суті реформи (а.с.122-124).

З даним висновком позивач ознайомлений 11 березня 2016 року про що свідчить його підпис. 11.03.2016 позивач подав скаргу голові ОСОБА_5 апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України, про що, того ж дня, рапортом доповів начальникові Департаменту захисту економіки Національної поліції України полковнику поліції ОСОБА_6 (а.с.125-127). За результатами розгляду ОСОБА_5 апеляційною атестаційною комісією № 1 скарга ОСОБА_4 була відхилена (а.с.181).

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з протиправності рішення ОСОБА_5 атестаційної комісії № 2 Національної поліції України від 02.03.2016, викладеного в протоколі № 15.00004273.0028639.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, зазначена норма Закону містить вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських та зобовязує керівника поліції або керівника органів (закладів, установ) прийняти рішення про таке атестування стосовно конкретної особи, що підлягає атестуванню.

Так, наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465, було затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, якою і визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування поліцейських та визначені повноваження атестаційних комісії.

Підстави проведення атестації, визначені п. 3 Інструкції відповідають приписам ст.. 57 зазначеного Закону.

Між тим, відповідачем не наведено та не надано доказів існування підстав для проведення атестації, визначених ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п. 3 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, якою і визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування поліцейських.

За приписами пунктів 10-12 розділу IV Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу. Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

За наслідками проведення атестування позивача ОСОБА_5 атестаційною комісією №2 Національної поліції України прийнято висновок про те, що ОСОБА_4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Зазначений висновок викладено в протоколі № 15.00004273.0028639 від 02.03.2016р.

У вказаному висновку зазначено, що під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларацію про доходи, послужний список (Форма 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

Згідно п. 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Тобто Інструкцією передбачено, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

З матеріалів справи вбачається, що згідно атестаційного листа, керівником позивача, начальником Департаменту захисту економіки Національної поліції, полковником поліції ОСОБА_6, зроблений висновок, що ОСОБА_4 відповідає займаній посаді (т. 1 а.с.30).

В зазначеному атестаційному листі першим заступником начальника Департаменту захисту економіки Національної поліції, ОСОБА_7 надано позитивну характеристику професійним здібностям позивача. Зокрема, в атестаційному листі зазначено наступне: "За час служби в органах внутрішніх справ та Національній поліції зарекомендував себе з позитивної сторони, як дисциплінований та сумлінний керівник. До виконання службових обов'язків відноситься з відповідальністю. Службові обов'язки в обсязі займаної посади знає добре, до їх виконання ставиться сумлінно, не рахуючись з особистим часом.

Порушень службової дисципліни та законності не має. Державну та службову таємницю додержує. Морально стійкий, в суспільстві та побуті поводить себе правильно. У політичних партіях та рухах участі не приймає. Державною мовою володіє добре. Відданий справі служіння українському народу".

За результатами тестування на загальні навички та професійне тестування позивач набрав за тестом на загальні здібності та навички - 44 бали з 60, та за тестом на знання законодавчої бази - 28 балів з 60, тобто пройшов мінімальний бар'єр, передбачений пунктом 11 розділу IV Інструкції.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_4 мав одне зауваження у 2013 році, однак не мав доган і не притягувався до дисциплінарної чи іншої відповідальності, відносно нього не проводилися службові розслідування, проте 9 разів він заохочувався, що підтверджується послужним списком (а.с.111-117).

Згідно довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади" за підписом заступника Міністра керівника апарату МВС України ОСОБА_8 (а.с.106-107), у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру ОСОБА_4 за 2014 рік указано достовірні відомості щодо наявності майна, набутого ним за час перебування на публічній службі. Встановлено також, що вартість майна (майнових прав), указаних ОСОБА_4 у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік відповідає наявній податковій інформації про доходи, отримані ОСОБА_4 із законних джерел.

Також в наведеній довідці зазначено, що заборони, передбачені Законом України "Про очищення влади", на ОСОБА_4 не поширюються.

Разом з тим, за результатами проведеної з ОСОБА_4 співбесіди комісією зазначено, що кандидат під час проходження співбесіди виявив пасивність та відсутність інтересу до своєї діяльності. Визнав, що за час служби в МВС неодноразово отримував неправомірну вигоду. Не може виокремити чітко пріоритетні напрямки діяльності. Не наводить даних щодо способів подолання системних правопорушень в економічній схемі. Не має мотивації змін, не розуміє суті реформи. Вказані обставини внесено до графи «підстави для прийняття рішення щодо невідповідності займаній посаді і звільнення особи зі служби» списку осіб, щодо яких центральна атестаційна комісія прийняла рішення, що вони не відповідають займаній посаді і підлягають звільненню зі служби в Національній поліції України (т. 1 а.с. 123)

Проте в протоколі засідання ОСОБА_5 атестаційної комісії №2 від 02.03.2016 року не відображені встановлені законом підстави для прийняття вказаного рішення комісією, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційними комісіями під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді.

Відсутність в протоколі вказаних обставин при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, свідчить про необґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколах не спростований.

В судовому засіданні судом першої інстанції в якості свідків були допитані члени атестаційної комісії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 Між тим, вони не змогли чітко пояснити на підставі яких доказів чи відомостей вони встановили обставини, наведені в графі «підстави для прийняття рішення щодо невідповідності займаній посаді і звільнення особи зі служби» списку осіб, щодо яких центральна атестаційна комісія прийняла рішення,що вони не відповідають займаній посаді і підлягають звільненню зі служби в Національній поліції України. (т. 1 а.с. 123).

Відповідач не довів, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач проявив себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв.

Колегія суддів було встановлено, що аудіо чи відеозапис проведення співбесіди не здійснювався. Протокол засідання атестаційної комісії не містить переліку запитань, що ставились особі та відповідей на них.

Відповідно до частини 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Між тим, ОСОБА_5 атестаційною комісією №2 Національної поліції України, як субєктомвладнихповноважень,не доведено правомірностірішення по результатам атестуванняпозивача.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині визнання протиправним та скасування рішення ОСОБА_5 атестаційної комісії № 2 Національної поліції України від 02.03.2016, викладеного в протоколі № 15.00004273.0028639 про невідповідність займаній посаді ОСОБА_4.

Проте, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності підстав для відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 про визнання незаконним та скасування рішення ОСОБА_5 атестаційної апеляційної комісії Національної поліції України від 16.03.2016 року про відхилення скарги, виходячи з такого.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач подав скаргу на висновок центральної атестаційної комісії (т. 1 а.с. 125).

Під час розгляду скарги позивача ОСОБА_5 апеляційною атестаційною комісією № 1 було досліджено атестаційний лист та інші матеріали на поліцейського, а саме: декларацію про доходи, послужний список (Форма 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел (т. 1 а.с. 131).

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення ОСОБА_5 апеляційною атестаційною комісією № 1 булоприйнято рішення про відхилення скарги ОСОБА_4

Підставою для прийняття такого рішення стали наступні обставини: відсутня довіра до кандидата; жодних значних досягнень не розповів; враховуючи декларацію живе не відповідно до заробітної плати; відсутня мотивація до змін, не розуміє суті реформи.

Разом з тим, з вказаного рішення не зрозуміло, на підставі яких обставин, фактів та даних у комісії відсутня довіра до кандидата, які відповіді давались позивачем на поставлені комісією питання, з яких підстав комісія дійшла висновку про відсутність у позивача мотивації до змін, нерозуміння суті реформи.

З оскаржуваного протоколу також встановлено, що комісією було досліджено декларацію ОСОБА_4, на підставі відомостей якої комісія дійшла висновку, що позивач живе не відповідно до заробітної плати.

Між тим, щодо цього висновку комісії колегія суддів зазначає, що дані вказані позивачем у своїй декларації про майно, доходи, витрати і зобовязання фінансового характеру за 2014 рік було перевірено Міністерством внутрішніх справ України відповідно до Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених Законом України «Про очищення влади», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014р. № 563 (т. 1 а.с. 18).

Так, Міністерством внутрішніх справ України за наслідками проведення перевірки стосовно ОСОБА_4 встановлено, що вартість майна (майнових прав), указаного (вказаних) ОСОБА_4 у декларації про майно, доходи, витрати і зобовязання фінансового характеру за 2014 рік, набутого (набутих) ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини 1 ст. 2 Закону України «Про очищення влади», відповідає наявній податковій інформації про доходи отримані ОСОБА_4 із законних джерел.

Таким чином, органом, уповноваженим на проведення перевірки установлено відповідність вартості майна ОСОБА_4 доходам, отриманим ним із законних джерел.

Разом з тим, ОСОБА_5 апеляційна атестаційна комісія №1 всупереч вказаному висновку зазначила про те, що ОСОБА_4 живе не відповідно до заробітної плати. При цьому, які саме дані декларації слугували підставою для такого висновку, комісією в своєму рішенні не зазначено.

Враховуючи наведене, перевіривши оскаржуване рішення ОСОБА_5 атестаційної апеляційної комісії №1 Національної поліції України від 16.03.2016р. на відповідність його вимогам ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів дійшла висновку, що воно є необґрунтованим та підлягає скасуванню.

Також колегія суддів вважає, що підлягають задоволенню позовні вимоги ОСОБА_4 про визнання протиправними дій Національної поліції України щодо призначення та проведення атестації позивача, виходячи з такого.

За змістом ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського.

При цьому зазначена норма не містить можливості проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Вичерпний перелік підстав для проведення атестації визначено ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», а саме:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п.9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Вимоги до поліцейських визначені ч.1 ст.49 зазначеного Закону. Серед переліку визначених цією нормою вимог, відсутня обовязковість проходження атестування.

Як вбачається з матеріалів справи позивача було прийнято на службу до поліції, шляхом видання головою Національної поліції України наказу 105 о/с від 07.11.2015 року.

Враховуючи, що позивача було прийнято на службу до поліції, то відповідач визнав позивача таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеним ст. 49 положень Закону України «Про Національну поліцію».

Зазначений наказ не містить застережень щодо прийняття позивача на службу або щодо призначення на посаду на визначений строк або до проходження атестації.

Зі змісту наказу Національної поліції України від 20.11.2015 року №210 о/с вбачається, що атестуванню підлягали всі поліцейські апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи «Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України», головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві. При цьому зазначений наказ не містить підстав для її проведення, що визначені ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».

Також посилання на зазначену норму Закону відсутні і в атестаційному листі позивача від 26.02.2016 року.

Навпаки, в цьому атестаційному листі зазначено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та на займаній посаді атестується вперше.

Таким чином, виходячи з наведених обставин, колегія суддів вважає, що індивідуальні підстави, визначені ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», для призначення Головою Національною поліції України атестації позивача також були відсутні.

Крім того, колегія суддів вважає, що призначення для проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ «Про міліцію», Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII «Про державну податкову службу», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР - 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України «Про Національну поліцію» не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає необхідним застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Так, статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягає атестації. Зокрема, згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які не відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Позивача було призначено на теперішню посаду наказом Національної поліції України від 07.11.2015 року №105 о/с вперше, а тому він не міг бути призначений до проходження атестації за цією посадою до 07.11.2016 року.

За таких обставин, у Національної поліції України були відсутні підстави для включення посади, яку обіймав позивач до переліку осіб, які повинні пройти атестацію за наказом Національної поліції України від 20.11.2015 року №210 о/с.

Отже, виходячи з наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що призначення та проведення атестування позивача є неправомірним.

При цьому, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги щодо обґрунтованості проведення атестації щодо позивача з огляду на те, що він самостійно прийняв рішення про її проходження шляхом реєстрації в телекомунікаційній мережі для проходження атестації, оскільки виконання ОСОБА_4 як поліцейським наказу Національної поліції України від 20.11.2015 року №210 о/с не є свідченням правомірності дій НПУ щодо віднесення позивача до поліцейських, які підлягають атестуванню та проведення її атестування при відсутності на це встановлених Законом підстав.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку щодо протиправності дій Національної поліції України з призначення та проведення атестації ОСОБА_4, а тому позов в цій частині позовних вимог підлягає задоволенню.

Враховуючи викладене, переглянувши постанову суду першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржувана постанова через порушення норм матеріального права підлягає частковому скасуванню з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог ОСОБА_4

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, п. 4 ч.1 ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Національної поліції України залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити частково.

Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 17.06.2016р. по справі № 818/381/16 скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 про визнання незаконним та скасування рішення ОСОБА_5 атестаційної апеляційної комісії Національної поліції України від 16.03.2016р. про відхилення скарги та в частині відмови в задоволенні позову стосовно визнання протиправними дій Національної поліції України щодо призначення та проведення атестації ОСОБА_4.

Прийняти в цій частині нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_4 задовольнити.

Визнати протиправними дії Національної поліції України щодо призначення та проведення атестації ОСОБА_4.

Визнати незаконним та скасувати рішення ОСОБА_5 атестаційної апеляційної комісії Національної поліції України від 16.03.2016р. про відхилення скарги.

В іншій частині постанову Сумського окружного адміністративного суду від 17.06.2016р. по справі № 818/381/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)ОСОБА_11Судді(підпис) (підпис) ОСОБА_12 ОСОБА_13 Повний текст постанови виготовлений 10.10.2016 р.