Постанова № 61922954, 07.10.2016, Кіровоградський окружний адміністративний суд

Україна КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 жовтня 2016 року Справа № П/811/962/16

Кіровоградський окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Дегтярьової С.В., розглянувши адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_1, 28113, Кіровоградська обл., Онуфріївський район, с. Камбурліївка, вул. Шевченка, 13

до відповідача 1: Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області, 25006, м. Кропивницький, вул.В.Чміленка, буд.41

до відповідача 2: ОСОБА_2 комісії №3 Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області, 01030, м.Київ, вул.Богдана Хмельницького, 54, кімн.11,

до відповідача 3: Апеляційної атестаційної комісії №5 Південного регіону, 01030, м.Київ, вул.Богдана Хмельницького, 54

про скасування рішень,

за участі

секретаря судового засідання Черної О.Ю.,

представників:

позивача ОСОБА_3,

відповідача ОСОБА_4,

ОСОБА_1 звернувся з позовом до Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області, ОСОБА_2 комісії №1 Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області, Апеляційної атестаційної комісії №5 Південного регіону про:

- скасування рішення Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області про включення ОСОБА_1 до списків поліцейських, які підлягають атестуванню;

- скасування рішення (висновку) ОСОБА_2 комісії №1 Головного управління національної поліції в Кіровоградській області від 07.07.2016 р., яке полягає у тому, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- скасування рішення Апеляційної атестаційної комісії №5 Південного регіону, прийняте за результатами розгляду скарги позивача від 15.07.2016 р. на висновок АК №1 від 07.07.2016 р.

Ухвалою суду від 22.09.2016 року допущено заміну неналежного відповідача ОСОБА_2 комісії №1 Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області на ОСОБА_2 комісію №3 Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області (а.с.130).

В обґрунтування позовних вимог представник позивача зазначив, що наказом від 07.11.2015 року №25о/с в порядку переатестування позивача призначено на посаду начальника Олександрійського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області, з присвоєнням спеціального звання підполковника поліції. Також представник позивача вказує на те, що у відповідача-1 не було жодних законних підстав включати позивача до списків поліцейських, які підлягають атестуванню. Окрім того, представник позивача наголошує на тому, що відповідачем-1 при прийнятті оскаржуваного висновку не враховані критерії, які передбачені п.16 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, сам висновок немотивований.

Представником відповідача-1 та представником відповідача-2 подано до суду заперечення на позовну заяву, відповідно до яких позовні вимоги ними не визнаються у повному обсязі, оскільки законодавець наділив керівника поліції повноваженнями по прийняттю рішення про проведення атестування поліцейських, у тому числі для вирішення питання про звільнення зі служби через службову невідповідність, що є його дискреційним повноваженням, передбаченим Законом. При цьому, ані Закон України «Про Національну поліцію», ані Інструкція про проведення атестування поліцейських не містять особливих умов або обмежень по прийняттю керівником такого рішення, а також періоду часу між проведенням атестування. Крім того, зазначає, що позивачем не оскаржується рішення про проведення атестування, оформлене наказом, що, на думку представника відповідача, свідчить про згоду позивача з цим рішенням та його законність.

Представник відповідача-1 наголошує на тому, що позивач сам прийняв рішення про атестування оскільки зареєструвався в єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі.

У судовому засіданні представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги, представник відповідача заперечив проти задоволення позову.

На підставі ч.3 ст.160 КАС України в судовому засіданні 07.10.2016 р. проголошено вступну та резолютивну частини постанови. Виготовлення постанови у повному обсязі відкладено у строк до 12.10.2016 р., про що повідомлено сторонам під час проголошення вступної та резолютивної частини постанови.

Дослідивши подані позивачем та відповідачем документи і матеріали, заслухавши пояснення сторін, зясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, адміністративний суд,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 наказом Національної поліції України від 07.11.2015 р. №25 о/с з 07.11.2015 р. призначений начальником Олександрійського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області, з присвоєнням спеціального звання «підполковник поліції» в порядку переатестування (а.с.9-10).

Наказом Головного управління національної поліції в Кіровоградській області від 11.02.2016 р. №70 «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області» призначено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією ГУНП, починаючи з 15 лютого 2016 року. Підпунктами 2-5 пункту 6 зазначеного наказу уповноважено керівників структурних (галузевих) підрозділів, відділів (відділень) поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області скласти списки поліцейських ГУНП та підпорядкованих підрозділів, які підлягають атестуванню; скласти атестаційні листи стосовно поліцейських; довести до відома поліцейських інформацію про час та місце проведення засідань атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття у разі необхідності; підготувати додаткові матеріали (біографічну довідку, інформаційну довідку, копію декларації із закритими персональними даними та копію довідки про результати проведення перевірки згідно Закону України «Про очищення влади») (а.с.26-27). Зі змістом даного наказу позивача ознайомлено не було.

Як встановлено судом, ОСОБА_1 керівництвом запропоновано зареєструватися в єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі для проходження тестування.

Судом встановлено, що позивач провів вказану реєстрацію. Після чого список осіб, яких запрошено на співбесіду (в тому числі і позивача), було розміщено на офіційному сайті відповідача-2 у вигляді простого переліку (а.с.104). Представник позивача пояснив, що ОСОБА_1 було запрошено на 07 липня 2016 року для проходження співбесіди.

Судом встановлено, що 06 липня 2016 року позивач пройшов тестування про що складено відповідні документи. За результатами тестування: 24 бали загальні здібності та навички, 28 балів професійний тест (а.с.106).

В ході розгляду справи встановлено, що після співбесіди, яка проводилась 07.07.2016 року, за результатами дослідження атестаційного листа, та інших матеріалів (декларації про доходи, послужного списку, інформаційної довідки, висновку про результати перевірки достовірності відомостей передбачених пунктом 2 частини пятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», врахування результатів тестування, атестаційною комісією №3 ГУНП в Кіровоградській області прийнято рішення, оформлене протоколом ОП №15.00007775.0030486 від 07.07.2016 року, про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність. Рішення мотивоване низьким рівнем теоретичних знань та професійних якостей, низькими результатами тестування (а.с.85-88).

Позивач посилався на відсутність підстав для проведення атестації та просив суд визнати протиправним та скасувати вказане рішення.

Частиною 3 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 р. №58-VIII (далі за текстом також Закон №58-VIII) визначено, що атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Відповідно до пп.2 п.2 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 р. №1465 (далі за текстом Інструкція №1465) у Національній поліції України створюються, зокрема, атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Судом встановлено, що наказом №415 від 01.07.2016 року затверджено склад атестаційною комісією №3 ГУНП в Кіровоградській області (а.с.28-30).

З огляду на п.15 Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з п.20 Інструкції №1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом.

При цьому відповідно до п.21 Інструкції №1465 у протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Пунктом 24 Інструкції №1465 визначено, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

На підставі п.28 Інструкції №1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

В судовому засіданні представником відповідача підтверджена обовязковість беззаперечного виконання рішення атестаційної комісії для керівника відповідного органу поліції.

З огляду на зміст Інструкції №1465, відносно поліцейського, який атестується, можуть прийматися як позитивні висновки (займаній посаді відповідає або займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду), так і негативні (займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність або займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність). При цьому висновки зазначені у підпунктах 2-4 пункту 15 Інструкції виконуються керівником органу поліції шляхом видання відповідного наказу: про переміщення на вищу посаду у порядку просування по службі (п.1 ч.1 ст.65 Закону), про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність на підставі висновку атестації з урахуванням професійних і особистих якостей (п.3 ч.1 ст.65 Закону), про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (п.5 ч.1 ст.77 Закону).

Суд вважає, що з огляду на мету атестування, що визначена в ч.1 ст.57 Закону №58-VIII, компетенцією оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки, визначення відповідності посадам, а також перспектив службової карєри, із винесенням відповідного рішення, наділені атестаційні комісії, а не керівник відповідного органу поліції. Навпаки, в силу п.28 Інструкції №1465, на такого керівника органу поліції покладено обовязок беззаперечно забезпечити виконання такого рішення атестаційного комісії шляхом видання відповідного наказу (переміщення на нижчу (вищу) посаду, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність).

Однак, у разі прийняття атестаційною комісією висновку передбаченого пп.1 п.15 Інструкції (займаній посаді відповідає) винесення керівником органу поліції наказу для реалізації такого рішення законодавчо не передбачено, що не позбавляє поліцейського, який претендував на вищу посаду, права на доведення в суді наявності підстав для цього шляхом оскарження такого рішення атестаційної комісії, а тому, враховуючи також викладене вище, рішення атестаційної комісії є рішенням субєкта владних повноважень та може бути оскаржене до суду.

Відповідно до ч.1 ст.58 Закону призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обовязків.

Судом встановлено, що наказом Національної поліції України від 07.11.2015 р. №25 о/с з 07.11.2015 р. позивач призначений начальником Олександрійського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області безстроково. При цьому, в силу змісту ч.1 ст.58 Закону Закону №58-VIII умовою безстрокового зайняття ОСОБА_1 відповідної посади є успішне виконання службових обовязків (а.с.9-10).

З огляду на зміст ч.1 ст.57 Закону №58-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Відповідно до ч.2 ст.57 Закону №58-VIII атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Інших випадків проведення атестації Закон-№58-VIII не містить.

Суд вважає, що відповідач-1 мету проведення атестації, визначену в ч.1 ст.57 Закону №58-VIII, помилково вважає додатковою самостійною підставою для її проведення, що не узгоджується зі змістом інших положень статті 57 даного закону.

Так, єдиною метою проведення атестації і при призначенні на вищу посаду, і для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність, і для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є оцінка ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив службової кар'єри.

Така мета атестації є незмінною, однак реалізується тільки у випадку необхідності вирішення питання призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно ч.4 ст.57 Закону №58-VIII рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Судом встановлено та підтверджено представником відповідача в судовому засіданні, що рішення про проведення атестування, зокрема, позивача, його керівником поліції не приймалось.

В судовому засіданні представник Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області повідомив суду, що усім без винятку співробітникам поліції в усному порядку було запропоновано зареєструватися в єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі для проходження тестування, а за результатами такої реєстрації список таких співробітників сформувався автоматично. При цьому представник відповідача посилався на те, що така реєстрація позивачем здійснена самостійно та добровільно, що свідчить про наявність власного рішення пройти атестацію.

З огляду на те, що рішення про проведення атестування позивача не приймалось, списки не складались, суд вважає безпідставними позовні вимоги про скасування рішення Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області про включення ОСОБА_1 до списків поліцейських, які підлягають атестуванню та такими, що задоволенню не підлягають.

Під час розгляду справи представник відповідача-1 посилався на те, що рішенням про проведення атестування позивача є наказ від 11.02.2016 р. №70.

Так, судом, при дослідженні наказу від 11.02.2016 р. №70 встановлено, що він носить загальний характер, стосується невизначеного кола осіб, а тому не є рішенням про проведення атестування ОСОБА_1 в розумінні ч.4 ст.57 Закону №58-VIII.

Суд вважає, що лише за умови виникнення необхідності встановлення відповідності особи займаній посаді, можливості переміщення її на вищу (нижчу) посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керівник органу поліції наділений повноваженнями призначити атестування відповідного працівника. Така необхідність є індивідуальною та визначається як заявами самого поліцейського, так і іншими фактичними даними (документами), що свідчать про необхідність вирішення того чи іншого питання, визначеного ч.2 ст.57 Закону №58-VIII.

В судовому засіданні встановлено, що інших рішень щодо атестування ОСОБА_1 не приймалось, заяв на призначення на вищу посаду позивач керівнику не подавав, документальних доказів прийняття рішення керівником про необхідність вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність через невиконання або неналежне виконання службових обовязків, сторонами суду не надано.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що атестування ОСОБА_1 проводилося без наявності відповідного рішення про проведення атестації та за відсутності підстав визначених ч.2 ст.57 Закону №58-VIII.

Посилання ж представника відповідача-1 на те, що ОСОБА_1 погодився пройти реєстрацію в єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі для подальшого тестування та пройшов його, як і подальшу співбесіду, що, на думку відповідача-1, свідчить про його згоду пройти атестування та наявність підстав для реалізації його результатів відповідачем-1, суд вважає за необхідне вказати наступне.

Як вказано вище, служба в поліції здійснюється безстроково, за умови успішного виконання службових обовязків.

Згідно п.1 та 2 ч.1 ст.22 Закону №58-VIII керівник поліції очолює поліцію та здійснює керівництво її діяльністю, забезпечує виконання покладених на неї завдань; у межах компетенції організовує та контролює виконання поліцією Конституції та законів України, актів Президента України, актів Кабінету Міністрів України, наказів міністерств, а також наказів і доручень Міністра внутрішніх справ України з питань, що належать до сфери діяльності поліції.

З огляду на законодавчо закріплений за керівником поліції обовязок контролю за виконанням поліцейськими покладених на них завдань, Конституції, законів України та інших нормативно-правових актів, суд вважає, що такий керівник зобовязаний контролювати та виявляти у поліцейських як низький рівень ділових, професійних, особистих якостей, низький освітній та кваліфікаційний рівень, так і відмічати високу кваліфікацію та досвід для можливості подальшого просування по службі такого поліцейського на вищі посади. З цією метою керівник поліції, застосовуючи не заборонені законом способи та методи повинен, за наявності обґрунтованих сумнівів щодо доцільності перебування поліцейського на тій чи іншій посаді, зобовязаний застосовувати відповідні заходи для вирішення питання щодо наявності підстави для реалізації мети, визначеної ч.1 ст.57 Закону №58-VIII.

Судом встановлено, що відповідного порядку та механізмів виявлення в процесі здійснення контролю за діяльністю поліції керівником поліції таких обставин в законодавстві не закріплено. При цьому заборони використання відомих способів, в тому числі і тестування, опрацювання, аналіз та обговорення певних ситуацій діяльності поліцейського, бесід, службових перевірок та розслідувань із застосуванням дисциплінарних стягнень або без них, тощо законодавство не містить.

Однак, суд зауважує, що використання результатів реалізації таких способів можливе лише в якості підстави для прийняття керівником поліції рішення щодо конкретного поліцейського про проведення атестування із обовязковим зазначенням однієї із підстав, вказаних в ч.2 ст.57 Закону №58-VIII.

Тому, сама по собі згода ОСОБА_1 на проходження реєстрації в єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі для подальшого тестування, проходження такого тестування та співбесіди, за відсутності прийнятого відносно нього рішення про проведення атестації із ознайомленням з його текстом завчасно під підпис, є сприянням в реалізації повноважень керівника поліції, визначених в ст.22 Закону №58-VIII.

Судом встановлено, що наслідком безпідставного проведення атестації в даному випадку стало протокольне рішення ОСОБА_2 комісії №3 ГУНП в Кіровоградській області ОП №15.00007775.0030486 від 07.07.2016 року, в якому вказано, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с.85-87).

З огляду на описане вище, дане рішення є таким, що порушує право позивача, а тому підлягає скасуванню.

Додатково позивач оскаржує рішення Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №5, оформлене протоколом ОП №15.00026281.0030486 від 22.08.2016 р.

Так, він посилається на те, що таке рішення прийняте безпідставно, аналіз матеріалів не здійснено, а скарга необґрунтовано залишена без розгляду.

Судом встановлено, що позивач оскаржив до апеляційної атестаційної комісії рішення, оформлене протоколом ОП №15.00007775.0030486 від 07.07.2016 року, про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність.

Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону №5 дійшла висновку про те, що скарга розгляду не підлягає (а.с.93).

Згідно п.5 розділу VI Інструкції №1465, поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Відповідно до п.6. розділу VI Інструкції №1465 скарги, подані з порушенням строку чи установленого порядку, не приймаються і не розглядаються.

З огляду на те, що позивач набрав менше 60 балів, висновок Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №5 про те, що скарга розгляду не підлягає, прийнятий у відповідності до Інструкції №1465, а тому позовні вимоги в цій частині задоволені бути не можуть.

Відповідно до ч.3 ст.94 КАС України, якщо адміністративний позов задоволено частково, судові витрати, здійснені позивачем, присуджуються йому відповідно до задоволених вимог, а відповідачу - відповідно до тієї частини вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.

На підставі викладеного, сплачений позивачем судовий збір в частині 551,21 грн. підлягає присудженню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст. ст. 70, 85, 86, 94, 159-163, 167 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Адміністративний позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати протокольне рішення ОСОБА_2 комісії №3 Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", зазначене в протоколі серії ОП №15.00007775.0030486 від 07 липня 2016 року, прийняте відносно підполковника поліції ОСОБА_1 - начальника Олександрійського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області.

3. В іншій частині позовних вимог відмовити.

Присудити ОСОБА_1 РНОКПП НОМЕР_1, судовий збір у розмірі 551,21 грн. (п'ятсот п'ятдесят одна грн. 21 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області (код ЄДРПОУ 40108709).

Постанова суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

Постанова суду може бути оскаржена до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Кіровоградський окружний адміністративний суд шляхом подачі в 10- денний строк з дня її проголошення, апеляційної скарги.

Суддя Кіровоградського окружного

адміністративного суду ОСОБА_5