Постанова № 61907401, 05.10.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 жовтня 2016 р.м.ОдесаСправа № 814/674/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

судді - Джабурії О.В.,

судді - Крусяна А.В.,

при секретарі судового засідання Макогон С.А.,

за участю представників відповідача Руснакової Т.А., Зарицької О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 червня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, за участю третіх осіб атестаційної комісії № 7 ГУ Нацполіції в Миколаївській області, апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3 про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И Л А :

14.04.2016р. ОСОБА_3 звернувся з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення від 21.03.2016р. № 47 о/с на підставі п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що підстав для проведення атестування, передбачених Законом України "Про Національну поліцію", не було. Атестаційною комісією не досліджувалась інформація про результати службової діяльності позивача, не досліджені обставини сумлінного ставлення позивача до своїх обов'язків.

Вважаючи наказ про звільнення позивача незаконним, позивач просив поновити його на посаді та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Відповідач заперечував проти позову, зазначаючи, що звільнення позивача відбулось у відповідності до вимог закону, оскільки атестація відбулась відповідно до положень ст.57 Закону України " Про національну поліцію", атестаційна комісія наділена владними управлінськими функціями з питань прийняття рішень, обов'язкових для виконання керівником територіального підрозділу щодо звільнення із служби в поліції через службову невідповідність. Наказ про звільнення скасуванню не підлягає, оскільки позивач звільнений в межах і спосіб, які передбачені законодавством.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 червня 2016р. позов задоволений в повному обсязі.

Не погодившись з прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, апелянт просить постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нову про відмову у позові в повному обсязі.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.

Позивач проходив службу в органах внутрішніх справ з 2012 року.

Наказом ГУ Нацполіції в Миколаївській області № 3 о/с від 07.11.2015 року "По особовому складу" відповідно до п.п. 9, 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" ОСОБА_3 разом з іншими, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, призначено в порядку переатестування з 07.11.2015 оперуповноваженим Ленінського відділу поліції з присвоєнням йому звання старший лейтенант поліції.

На виконання доручення Національної поліції України від 28.01.2016 року ГУ Нацполіції в Миколаївській області виданий наказ № 52 від 01.02.2016 "Про проведення атестування особового складу ГУНП України в Миколаївській області" на підставі ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 № 1465.

03.03.2016 року позивач проходив атестацію. В протоколі зазначено, що під час проведення атестування досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади", інформації з відкритих джерел. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення атестаційна комісія № 7 прийняла рішення, в якому зазначено, що позивач не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність ("4").

Згідно витягу з додатку №1 до протоколу засідання атестаційної комісії свідчить, що позивач не знає нормативно правових-актів, не виражає зацікавленість у досягненні кінцевого результату, не оперує професійними поняттями, не продемонстрував належного рівня морально-ділових якостей.

Позивач згідно атестаційного листа по тестуванню загальних навичок отримав 43/60 балів, по професійному тестуванню - 33/60 балів. Атестаційний лист також свідчить, що керівник характеризує позивача позитивно, як грамотного та підготовленого співробітника, нормативні документи знає, використовує їх в своїй службовій діяльності, до виконання своїх функціональних обов'язків ставиться добросовісно, суворо дотримується вимог законів, показники службової діяльності добрі.

Довідка про наявність заохочень та дисциплінарних стягнень свідчить, що діючі дисциплінарні стягнення у позивача відсутні.

Довідка результатів складання заліків з професійної підготовки від 15.07.2015 року свідчить, що позивач всі дисципліни (тактико-спеціальна підготовка, функціональна підготовка, вогнева, фізична підготовка) склав на задовільно.

Довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади" свідчить, що позивачем указані достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав).

Наказом ГУ Національної поліції в Миколаївській області № 47 о/с від 21.03.2016 року відповідно до п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію" позивача звільнено зі служби в поліції.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що атестаційна комісія безпідставно прийшла до висновку про невідповідність позивача займаній посаді та відповідачем не доведено, що така невідповідність мала місце в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції на підставі наступного.

Спірні правовідносини регулюються нормами Конституції України, Законом України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року № 580-VIII та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з ч. 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року № 580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 ст. 57 Закону України №580-VIII визначений вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських, до яких належить призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у частині 2 ст. 57 Закону України №580-VIII, не передбачено.

Рішення про проведення атестування, згідно з ч. 4 ст. 57 Закону України №580- VIII приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

За обставинами справи атестування позивача проведене на підставі наказу т.в.о. начальника ГУ Національної поліції в Миколаївській області № 52 від 01.02.2016 року "Про організацію проведення атестування особового складу ГУ Нацполіції в Миколаївській області" (а.с.115).

Згідно з даними наказу (витягу) № 66 о/с від 07 листопада 2015 року позивач був призначений на посаду оперуповноваженого Ленінського відділу поліції з присвоєнням йому звання старший лейтенант поліції в порядку переатестування як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України.

Однак, процедура "переатестування" Законом України "Про Національну поліцію" не передбачена. Підстави, порядок та наслідки проведення такої процедури також не визначені у нормативно-правових актах, що прийняті на виконання зазначеного Закону.

Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580-VIII. Відповідно до вказаної норми права працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580-VIII не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції в тому числі і щодо присвоєння спеціального звання.

Відповідно до ст.19 Конституції України правовий порядок в України ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Тобто від особи не можна вимагати виконання обов'язку, не передбаченого законодавством.

Судова колегія вважає, що оскільки атестація є своєрідним комплексом обов'язків службовця, вона може бути проведена лише з підстав, вичерпно визначених ст.57 Закону №580-VIII.

Доводи апелянта про те, що обставини законності чи незаконності проведення атестації не мають значення для заявлених позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача судова колегія вважає хибними, оскільки рішення атестаційної комісії про невідповідність поліцейського займаній посаді є безумовною підставою для його звільнення.

Судова колегія також зазначає, що відповідно до висновків ЄСПЧ, викладених у рішеннях по справам "Путтер проти Болгарії", "Сігма радіо телевіжн проти Кіпру", право особи на доступ до суду, яке випливає з п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, гарантує особі те, що національний суд при здійсненні контролю за адміністративним рішенням, незалежно від того, чи є воно дискреційним, у будь-якому разі повинен дослідити певне питання факту, якщо воно є центральним у відповідному правовому спорі.

Тому при визначенні обсягу судового контролю за висновком атестаційної комісії суд не може усунутись від дослідження його обґрунтованості, якщо об'єктивність та достовірність такого висновку є центральним питанням правового спору.

Як вже зазначалось раніше, за результатами співбесіди атестаційна комісія прийшла до висновку, що позивач не знає нормативно правових-актів, не виражає зацікавленість у досягненні кінцевого результату, не оперує професійними поняттями, не продемонстрував належного рівня морально-ділових якостей, що підтверджується витягом з додатку № 1 до протоколу засідання.

Судова колегія вважає, що висновки про незнання ОСОБА_3 нормативно-правових актів комісія зробила, не зважаючи на належні докази про протилежне. Так, згідно атестаційного листа по професійному тестуванню позивач отримав 33 з можливих 60 балів, тобто більше половини, що є достатнім для позитивного висновку за цим показником. Крім того, згідно атестаційного листа позивач характеризується позитивно, як грамотний та підготовлений співробітник, який знає нормативні документи, використовує їх в своїй службовій діяльності, до виконання своїх функціональних обов'язків ставиться добросовісно, суворо дотримується вимог законів.

Висновки комісії про неналежний рівень морально-ділових якостей ОСОБА_3 взагалі не ґрунтуються на будь-яких доказах.

Для з'ясування наведених обставин апеляційним судом задоволено клопотання відповідача про допит двох членів атестаційної комісії: секретаря комісії ОСОБА_4 та члена комісії від громадськості - ОСОБА_5 Проте, вказані свідки в судове засідання не з'явились, відповідач повідомив про неспроможність забезпечення їх явки в суд.

Таким чином, судова колегія вважає, що відповідач не довів ґрунтовність висновків атестаційної комісії на підставі належних доказів, в зв'язку з чим такі висновки не можуть бути належними та достатніми підставами для звільнення позивача з посади через службову невідповідність.

Визнаючи незаконність звільнення позивача та поновлюючи його на посаді, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, який вирахував відповідно до вимог постанови Кабміну України від 08.02.1995р. № 100.

Доводи апелянта, що за цей час позивач перебував на обліку у центрі зайнятості та отримував допомогу по безробіттю, яка має бути віднята з загальної суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, не ґрунтуються на законі, оскільки зменшення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу на розмір компенсації не передбачено, ані ст.235, ані ст.117 КЗпПУ.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення по суті спору з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Разом з цим, суд першої інстанції невірно вирішив питання про розподіл судових витрат та помилково стягнув витрати на сплату судового збору, які понесені позивачем, з ГУ Нацполіції в Миколаївській області.

Так, відповідно до п.1 ч.1 ст.5 Закону України "Про судовий збір" позивач звільнений від сплати судового збору за подачу позову про поновлення на роботі. Відтак, сплата позивачем судового збору при подачі позову є випадком надмірної сплати судового збору, який згідно зі ст.7 цього ж Закону має бути повернутий судом за клопотанням позивача з установи Державної казначейської служби.

Порушення судом першої інстанції норм процесуального права при розподілі судових витрат, відповідно до ст.202 КАС України, є підставою для скасування постанови суду першої інстанції в цій частині. В решті - постанова суду першої інстанції залишається без змін.

Керуючись ст.ст. 195,196,198,202,205,207,254 КАС України, судова колегія, -

П О СТ А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області - задовольнити частково.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 червня 2016 року - скасувати в частині стягнення судового збору з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, в іншій частині постанову залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після проголошення, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням апеляційної інстанції.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя: А.В.Крусян